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| 審決分類 |
審判 査定不服 特29条の2 特許、登録しない。 A01N |
|---|---|
| 管理番号 | 1267330 |
| 審判番号 | 不服2010-11646 |
| 総通号数 | 158 |
| 発行国 | 日本国特許庁(JP) |
| 公報種別 | 特許審決公報 |
| 発行日 | 2013-02-22 |
| 種別 | 拒絶査定不服の審決 |
| 審判請求日 | 2010-06-01 |
| 確定日 | 2012-12-12 |
| 事件の表示 | 特願2004-514700「殺真菌性活性物質混合剤」拒絶査定不服審判事件〔平成15年12月31日国際公開、WO2004/000021、平成17年10月13日国内公表、特表2005-530831〕について、次のとおり審決する。 |
| 結論 | 本件審判の請求は、成り立たない。 |
| 理由 |
第1 手続の経緯 この出願は、2003年6月12日(パリ条約による優先権主張外国庁受理2002年6月24日、ドイツ国)を国際出願日とする出願であって、平成21年3月13日付けの拒絶理由通知に対し、平成21年8月27日付けで意見書及び手続補正書が提出されたが、平成22年1月29日付けで拒絶査定がなされ、これに対し、平成22年6月1日に審判が請求されたものである。 第2 原査定の理由について 原査定は「この出願については、平成21年 3月13日付け拒絶理由通知書に記載した理由1によって、拒絶するべきものです」というものであって、平成21年3月13日付け拒絶理由通知書からみて、その「理由1」の概要は次のとおりである。 「1.この出願の下記の請求項に係る発明は、その出願の日前の外国語特許出願(特許法第184条の4第3項の規定により取り下げられたものとみなされたものを除く。)であって、その出願後に国際公開がされた下記の外国語特許出願の国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面に記載された発明と同一であり、しかも、この出願の発明者がその出願前の外国語特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、またこの出願の時において、その出願人が上記外国語特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第29条の2の規定により、特許を受けることができない(同法第184条の13参照)。 ・・ 記 (引用文献等については引用文献等一覧参照) A.理由1 ・請求項1?5:出願1 ・・ 出願1.特願2003-572386号(特表2005-526735号) ・・」 第3 当審の判断 1 本願発明の認定 この出願の発明は、平成24年8月27日付け手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項1?6に記載された事項により特定されるとおりのものであると認められるところ、請求項1に係る発明(以下、「本願発明」という。)は、次のとおりのものであると認める。 「式(I):  の化合物及び式(II):  の化合物を含む殺真菌性化合物混合剤であり、前記混合剤中、式(I)の活性化合物の式(II)の活性化合物に対する重量比が1:0.02?1:20であることを特徴とする前記混合剤。」 2 先願発明の認定 (1)先願明細書に記載された事項 原査定の理由に引用した特願2003-572386号(2003年2月26日(パリ条約による優先権主張外国庁受理2002年3月1日、ドイツ国)を国際出願日とし、2003年9月12日に国際公開(国際公開第2003/073852号参照)。以下、「先願」という。)の国際出願日における国際出願の明細書及び特許請求の範囲(以下、「先願明細書」という。)には、対応する特表2005-526735号公報の日本語訳にして、以下の事項が記載されている。 (1-ア)「(1)式I:  の2-[2-(1-クロロシクロプロピル)-3-(2-クロロフェニル)-2-ヒドロキシプロピル]-2,4-ジヒドロ-[1,2,4]-トリアゾール-3-チオン(プロチオコナゾール)またはその塩もしくは付加物と、以下の化合物: (2)式II:  のトリフロキシストロビン、 (3)式III:  のピコキシストロビン、 (4)式IV:  のピラクロストロビン、 (5)式V:  のジモキシストロビン、および (6)式VI:  のストロビルリン誘導体 からなる群から選択される少なくとも1種のさらに別の殺真菌性化合物またはその塩もしくは付加物とを相乗効果を有する量で含む、殺真菌性混合物。」(特許請求の範囲、請求項1) (1-イ)「式Iのプロチオコナゾールと式IIのトリフロキシストロビンとを含む、請求項1に記載の殺真菌性混合物。」(特許請求の範囲、請求項2) (1-ウ)「式Iのプロチオコナゾールの重量比が、 -式IIのトリフロキシストロビンに対して20:1?1:20であり、 -式IIIのピコキシストロビンに対して20:1?1:20であり、 -式IVのピラクロストロビンに対して20:1?1:20であり、 -式Vのジモキシストロビンに対して20:1?1:20であり、 -式VIのストロビルリン誘導体に対して20:1?1:20である、請求項1に記載の殺真菌性混合物。」(特許請求の範囲、請求項7) (1-エ)「式Iの化合物、すなわち2-[2-(1-クロロシクロプロピル)-3-(2-クロロフェニル)-2-ヒドロキシプロピル]-2,4-ジヒドロ-[1,2,4]-トリアゾール-3-チオン(プロチオコナゾール)は、WO96/16048にすでに開示されている。 プロチオコナゾールと多数の他の殺真菌性化合物との多くの活性化合物の組合せは、WO98/47367に開示されている。 式IIのトリフロキシストロビンおよび作物防除剤としてのその使用は、EP-A-0460575に記載されている。」(第2頁下から第4行?第3頁第5行) (1-オ)「本発明の目的は、既知化合物I、II、III、IV、VおよびVIの適用量を低減し、かつ活性スペクトルを改善する目的で、有害な真菌類に対してさらに改良された活性を有し、併せて適用する活性化合物の総量が低減された混合物(相乗作用性混合物(ｓｙneｒgiｓｔic miｘｔｕｒeｓ))を提供することである。」(第3頁第13?18行) (1-カ)「好ましいものは、プロチオコナゾールと式IIのトリフロキシストロビンとの混合物である。」(第6頁第19?20行) (1-キ)「化合物IとIIは、通常、重量比で20:1?1:20、特に10:1?1:10、好ましくは5:1?1:5で適用される。」(第7頁第35?37行) (1-ク)「本発明による混合物の相乗作用活性は、以下の実験により実証することができた。 活性化合物は、別々にまたは一緒に、63重量%のシクロヘキサノンおよび27重量%の乳化剤の混合物中の10%乳濁液として製剤化し、目的濃度まで水で希釈した。 評価は、感染した葉の面積をパーセントで求めることにより行った。これらのパーセンテージを有効率へ変換した。有効率(W)は、アボット(Abbｏｔ)の式を用いて次のようにして求めた。 W=(1-α/β)・100 αは、処理した植物の真菌感染の%に該当し、 βは、未処理の(対照)植物の真菌感染の%に該当する。 有効率0とは、処理した植物の感染レベルが非処理の対照植物の感染レベルと一致することを意味し、有効率100とは、処理した植物が感染していないことを意味する。 活性化合物の混合物の予測有効率は、コルビー(Cｏlbｙ)の式[R.S. Cｏlbｙ, Weedｓ 15,20-22(1967)]を用いて求め、実測有効率と比較した。 コルビーの式:E=ｘ+ｙ-ｘ・ｙ/100 E:活性化合物AとBとの濃度aおよびbの混合物を使用した場合の、未処理対照に対する%で表わした予測有効率 ｘ:活性化合物Aを濃度aで使用した場合の、未処理対照に対する%で表わした有効率 ｙ:活性化合物Bを濃度bで使用した場合の、未処理対照に対する%で表わした有効率」(第10頁第32行?第11頁第23行) (2)先願明細書に記載された発明 先願明細書には、「式Iのプロチオコナゾールと式IIのトリフロキシストロビンとを含む・・殺真菌性混合物」(摘示(1-ア)、(1-イ)及び(1-カ))について、「式Iのプロチオコナゾールの重量比が・・式IIのトリフロキシストロビンに対して20:1?1:20」であること(摘示(1-ウ)及び(1-キ))が記載されている。 したがって、先願明細書には、 「式I: の化合物及び 式II: の化合物を含み、式Iの化合物(プロチオコナゾール)の重量比が式IIの化合物(トリフロキシストロビン)に対して20:1?1:20である殺真菌性混合物」 の発明(以下、「先願発明」という。)が記載されていると認められる。 3 原査定の理由の適否(特許法第29条の2の規定の適用) (1)この出願の優先権主張について ア この出願は、2002年6月24日のドイツ国特許出願第10228102.5号(以下、「優先基礎出願」という。)を基礎とし、パリ条約による優先権主張を伴うものである。 イ また、パリ条約による優先権主張を伴う特許出願における優先権主張の利益を享受するための要件について、「上記条項(当審による注:パリ条約4条H)は,優先権主張の対象である第1国出願に係る出願書類全体から一つの完成した発明が把握される必要があり,その「発明の構成部分(構成要件)」(elemenｔｓ ｏf inｖenｔiｏn)が明確に記載されて(ｓｐecificallｙ diｓclｏｓe)いなければならない趣旨であると解すべき・・化学物質につきパリ条約による優先権主張の利益を享受するためには,第1国出願に係る出願書類において単に化学構造式や製造方法を示して理論上の製造可能性を明らかにしただけでは足りず,当該出願書類全体から当該化学物質が現実に存在することが実際に確認できることを要するものと解するのが相当である」(知財高裁判決平成17年(行ケ)第10737号)とされている。 ウ そこで、本願発明について、パリ条約による優先権主張の利益を享受することができるか否かについて、上記イの観点で検討する。 エ 優先基礎出願の際の明細書及び特許請求の範囲(以下、「優先基礎出願書類」という。)には、この出願の国際出願日における国際出願の明細書及び特許請求の範囲(以下、「当初明細書」という。)に記載された全ての事項が記載されており、そこには、本願発明の殺真菌性化合物混合剤が公知の式(I)及び式(II)の活性化合物から製造できること、さらに、その殺真菌性の効力を確認するためにそれが実際に製造されたことを裏付ける実施例(第9?12頁)が示されている。 オ してみると、優先基礎出願書類の全体から本願発明の殺真菌性化合物混合剤が現実に存在することが実際に確認できると認められ、上記イの観点からみて、本願発明について、パリ条約による優先権主張の利益を享受することができると認められる。 カ したがって、本願発明について、この出願が優先基礎出願の日、すなわち、2002年6月24日にされたのと同様の取り扱いを受けることができる。 (2)先願の優先権主張について ア 先願は、2002年3月1日のドイツ国特許出願第10208838.1号(以下、「先願優先基礎出願」という。)を基礎としたパリ条約による優先権主張を伴うものである。 イ そして、パリ条約による優先権主張を伴う特許出願における特許法第29条の2の先願としての地位について、「その明細書及び図面に記載された範囲全部に実際に特許請求の範囲に記載された発明と同じ先願としての地位の基準日,換言すると後願排除の基準日を与えるのが相当であり,この場合の先願としての地位の基準日(後願排除の基準日)は,パリ条約第4条B項及び特許法第26条の規定により優先権主張日(第一国出願日)を指すものと解すべきである」(東京高裁判決昭和56年(行ケ)第222号)とされている。 ウ また、パリ条約による優先権主張を伴う特許出願における優先権主張の利益を享受するための要件については、上記(1)イで示したとおりである。 エ そこで、先願発明について、上記イのとおり、後願排除の基準日を先願優先基礎出願の出願日とすることができるか否かについて、上記(1)イの観点で検討する。 オ 先願優先基礎出願の際の明細書及び特許請求の範囲(以下、「先願優先基礎出願書類」という。)には、先願明細書の第11頁第24行?第20頁下から第1行に記載された事項、すなわち、殺真菌性混合物を具体的に使用し、その有効性を確認した実施例に関する事項を除き、先願明細書に記載された全ての事項が記載されており、上記2(1)で示した摘示(1-ア)?(1-ク)の事項が記載されている。 カ すなわち、先願優先基礎出願書類において、殺真菌性混合物を具体的に使用し、その有効性を確認した実施例は示されていないものの、摘示(1-ク)には、活性化合物(式I?VIの化合物)から殺真菌性混合物を製造する方法が具体的に示されているのであるから、式Iの化合物と式IIの化合物との混合物が好適(摘示(1-カ))で、式Iの化合物と式IIの化合物は公知の化合物(摘示(1-エ))であり、式Iの化合物と式IIの化合物は通常重量比で20:1?1:20で適用され(摘示(1-キ))ことを考慮すると、当業者であれば、活性化合物として上記公知の式Iの化合物と式IIの化合物を入手し、上記重量比に調整し、上記製造方法に従って殺真菌用途の混合物を一応製造できることは十分に認識できる。 キ そして、式Iの化合物と式IIの化合物がそれぞれ殺真菌性化合物として公知であることを考慮すると、その両者を含む先願発明が、少なくとも殺真菌用途に適用するのに足る殺真菌性を有することも明らかであるといえるし、そうであれば、先願発明は殺真菌用途の物の発明として完成していると認められる。 ク そうすると、摘示(1-ク)における「本発明による混合物の相乗作用活性は・・実験により実証することができた」ことまでは実験データにより具体的に裏付けられないとしても、当業者であれば、先願発明の殺真菌性を有する混合物が実際に製造できたと認識することはできるといえる。 ケ してみると、先願優先基礎出願書類の全体から、先願発明の殺真菌性を有する混合物が実際に製造できた、すなわち、現実に存在すると認められ、上記(1)イの観点からみて、先願発明について、パリ条約による優先権主張の利益を享受することができると認められる。 コ したがって、先願発明について、上記イのとおり、後願排除の基準日は先願優先基礎出願の出願日、すなわち、2002年3月1日とすることができる。 (3)対比・判断 ア 上記(1)及び(2)で示したとおり、本願発明について、この出願が2002年6月24日にされたのと同様の取り扱いを受けることができ、先願発明について、後願排除の基準日は2002年3月1日とすることができるから、先願は、この「特許出願の日前の他の特許出願」に相当する。 イ また、上記2(1)で示したとおり、先願は、2003年9月12日に国際公開(国際公開第2003/073852号参照)されている。 ウ そこで、本願発明と先願発明を対比する。 エ 先願発明における「式IIの化合物(トリフロキシストロビン)」及び「式Iの化合物(プロチオコナゾール)」が、いずれも活性化合物で、それぞれ本願発明の「式(I)の化合物」及び「式(II)の化合物」に相当することは自明であるから、先願発明における「式Iの化合物(プロチオコナゾール)の重量比が式IIの化合物(トリフロキシストロビン)に対して20:1?1:20である」ことは、本願発明における「式(I)の活性化合物の式(II)の活性化合物に対する重量比が1:0.02?1:20である」ことに相当するといえる。また、先願発明における「殺真菌性混合物」が、本願発明における「殺真菌性化合物混合剤」に相当することも当業者に明らかである。 オ してみると、本願発明と先願発明の間に差異はない。 カ したがって、本願発明は、先願発明と同一であり、しかも、本願発明の発明者が先願発明の発明者と同一の者ではなく、また、この出願の時にその出願人と先願の出願人とが同一の者でもないので、特許法第29条の2の規定により特許を受けることができない。 4 審判請求人の主張について (1)審判請求人の主張 審判請求人は、平成22年6月1日付け審判請求書の【請求の理由】(e)において、「先願1の優先権明細書は、トリフロキシストロビンとプロチオコナゾールの混合剤であって、相乗的に殺真菌活性が高まったものに係る発明を、当業者が実施可能に記載してい」ないもので、「混合剤の相乗効果の具体的な裏付け(数値データ)は、先願1の明細書において追加された実施の形態で」あるから、「先願1は、少なくとも当該混合剤の発明に関する限り優先権の主張の効果は認められない」と主張している。また、上記審判請求書の【請求の理由】(d)において、「先願1の優先権明細書に記載の発明は、トリフロキシストロビンとプロチオコナゾールの混合剤についての用途発明で・・トリフロキシストロビン及びプロチオコナゾールは、個々に殺真菌性化合物として知られていたこと(先願1の背景技術の欄等)を考慮すると、先願1の優先権明細書に記載の発明における新規な「物の性質」とは、単なる殺真菌活性をいうのではなく、相乗的に高まった殺真菌活性であるとするのが相当である」とも主張している。 (2)検討・判断 上記審判請求人の主張について検討する。 ア 審判請求人は、先願優先基礎出願書類において、先願発明に「相乗的に高まった殺真菌活性がある」ことの裏付けがないことを根拠にして、「優先権の主張の効果は認められない」と主張している。 イ しかしながら、上記3(2)キに示したとおり、先願発明は、殺真菌用途の物の発明として完成していると認められ、上記3(1)ケで示したとおり、パリ条約による優先権主張を伴う特許出願における優先権主張の利益を享受するための要件を満たしているといえる。 ウ すなわち、先願発明が、優先権主張の利益を享受するためには、「相乗的に高まった殺真菌活性がある」ことまでは要しないから、「相乗的に高まった殺真菌活性がある」ことの裏付けがないことを前提とする上記審判請求人の主張は採用できない。 以上のとおり上記審判請求人の主張は採用できないが、仮に、優先権主張の利益を享受するためには、先願優先基礎出願書類において先願発明に相乗的に高まった殺真菌活性があることの裏付けを要するとして、さらに検討する。 エ 先願優先基礎書類には、「本発明による混合物の相乗作用活性は・・実験により実証することができた」(摘示(1-ク))と記載されている。 オ そして、先願優先基礎出願書類の全体から、先願発明の殺真菌性を有する混合物が実際に製造できたと認められることは、上記3(2)ケで示したとおりであり、さらに、先願優先基礎出願書類には、先願発明が「既知化合物I、II・・の適用量を低減し、かつ活性スペクトルを改善する目的で、有害な真菌類に対してさらに改良された活性を有し、併せて適用する活性化合物の総量が低減された混合物(相乗作用性混合物(ｓｙneｒgiｓｔic miｘｔｕｒeｓ))を提供すること」(摘示(1-オ))を目的としてなされたものであることが記載され、その相乗作用を評価する方法(摘示(1-ク))についても記載されている。 カ そうすると、先願優先基礎出願書類において相乗作用についての数値データが示されていないとしても、当業者であれば上記評価方法に従って、過度の負担なく相乗作用について確認することができるといえるし、そもそも相乗作用性を有するものを提供する目的でなされた先願発明について、単に相乗作用についての数値データが示されていないこと以外、現実に相乗作用が確認できていないとする根拠もない以上、「相乗作用活性は実証することができた」とする記載を否定するに足る理由があるとは認められない。 キ してみると、先願基礎出願書類において先願発明に相乗的に高まった殺真菌活性があることは実質的に裏付けられているといえるから、結局、上記審判請求人の主張は採用できない。 5 むすび 以上のとおりであるから、その余の点を検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。 よって、結論のとおり審決する。 |
| 審理終結日 | 2012-07-10 |
| 結審通知日 | 2012-07-17 |
| 審決日 | 2012-07-30 |
| 出願番号 | 特願2004-514700(P2004-514700) |
| 審決分類 |
P
1
8・
16-
Z
(A01N)
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| 最終処分 | 不成立 |
| 前審関与審査官 | 福島 芳隆 |
| 特許庁審判長 |
柳 和子 |
| 特許庁審判官 |
村守 宏文 木村 敏康 |
| 発明の名称 | 殺真菌性活性物質混合剤 |
| 代理人 | 大崎 勝真 |
| 代理人 | 坪倉 道明 |
| 代理人 | 川口 義雄 |