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審決分類 審判 査定不服 特36条4項詳細な説明の記載不備 特許、登録しない(前置又は当審拒絶理由) C09K
審判 査定不服 特36条6項1、2号及び3号 請求の範囲の記載不備 特許、登録しない(前置又は当審拒絶理由) C09K
審判 査定不服 1項3号刊行物記載 特許、登録しない(前置又は当審拒絶理由) C09K
審判 査定不服 5項独立特許用件 特許、登録しない(前置又は当審拒絶理由) C09K
管理番号 1252365
審判番号 不服2008-21082  
総通号数 148 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 特許審決公報 
発行日 2012-04-27 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2008-08-18 
確定日 2012-02-16 
事件の表示 特願2003-157358「抗酸化剤」拒絶査定不服審判事件〔平成16年12月24日出願公開、特開2004-359732〕について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。 
理由 1.手続の経緯
本願は、平成15年6月2日の出願であって、平成20年3月17日付けの拒絶理由通知に対して、平成20年5月21日付けで意見書とともに手続補正書の提出がなされ、平成20年7月17日付けで拒絶査定がなされたのに対して、平成20年8月18日に審判請求がなされ、平成23年9月12日付けの審判合議体による拒絶理由通知(最後)に対して、平成23年11月11日付けで意見書とともに手続補正書の提出がなされたものである。

2.平成23年11月11日付け手続補正についての補正の却下の決定

[補正の却下の決定の結論]
平成23年11月11日付け手続補正を却下する。

[理 由]
(1)補正の内容
平成23年11月11日付け手続補正は、平成20年5月21日付け手続補正により補正された特許請求の範囲に記載された
「【請求項1】下記(1)で示される植物及び/又はその処理物から選ばれた一種又は二種以上を有効成分として含有することを特徴とする抗酸化剤。
(1)クワ科のフィカス属に属する植物であるオオイタビ(F.pumila)、セリ科のブプレウルム属に属する植物であるミシマサイコ(B.falcatum)、キク科のアルテミシア属に属する植物であるリュウキュウヨモギ(A.campestris)、ヨウンギア属に属する植物であるオニタビラコ(Y.japonica)、クラッソステフィウム属に属する植物であるモクビャッコウ(C.chinense)、ミカン科のシトラス属に属する植物であるヒラミレモン(C.depressa)、ヒルガオ科のイポモエア属に属する植物であるグンバイヒルガオ(I.pes-caprae)、クマツヅラ科のクレロデンドルム属に属する植物であるイボタクサギ(C.inerme)、イソマツ科のリモニウム属に属する植物であるウコンイソマツ(L.wrightii)、ウリノキ科のアランギウム属に属する植物であるウリノキ(A.platanifolium)、シクンシ科のテルミナリア属に属する植物であるモモタマナ(T.catappa)、バラ科のルブス属に属する植物であるナワシロヘビイチゴ(R.parvifolius)、タデ科のポリゴナム属(Polygonum)に属する植物であるツルソバ(P.chinense L.)、トウダイグサ科のリシナス属に属する植物であるトウゴマ(R.communis)、パパヤ科のカリカ属に属する植物であるパパヤ(C.papaya)、ツバキ科のテルンストロエミア属に属する植物であるモッコク(T.japonica)、カメリア属に属する植物であるヤブツバキ(C.japonica)、マツ科のピヌス属に属する植物であるリュウキュウマツ(P.luchuensis)及びノボタン科のメラストマ属に属する植物であるノボタン(M.candidum)
【請求項2】請求項1記載の抗酸化剤を含有することを特徴とする医薬組成物。
【請求項3】請求項1記載の抗酸化剤を含有することを特徴とする食品又は飲料。
【請求項4】請求項1記載の抗酸化剤を含有することを特徴とする化粧料。」
を、
「【請求項1】タデ科のポリゴナム属(Polygonum)に属する植物であるツルソバ(P.chinense L.)及び/又はその処理物を有効成分として含有することを特徴とする抗酸化剤。
【請求項2】請求項1記載の抗酸化剤を含有することを特徴とする医薬組成物。
【請求項3】請求項1記載の抗酸化剤を含有することを特徴とする食品又は飲料。」
に補正することを含むものである。

(2)補正の適否
上記請求項1及び当該請求項1を引用する上記請求項2?3についての補正は、補正前の請求項1に記載した発明を特定するために必要な事項である「下記(1)で示される植物及び/又はその処理物から選ばれた一種又は二種以上の有効成分」を、当該「下記(1)で示される植物」の選択肢のうちの一つに限定して、「タデ科のポリゴナム属(Polygonum)に属する植物であるツルソバ(P.chinense L.)及び/又はその処理物を有効成分」に改めるものであるから、平成18年法律第55号改正附則第3条第1項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法(以下、「平成18年改正前特許法」という。)第17条の2第4項第2号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものに該当する。
そこで、補正後の請求項1?3に記載されている事項により特定される発明が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か(平成18年改正前特許法第17条の2第5項において準用する同法第126条第5項の規定に適合するか否か)について以下に検討する。

ア.新規性について
(ア)引用刊行物及びその記載事項
平成23年9月12日付けの拒絶理由通知書において「刊行物13」として引用された本願出願日前に頒布された刊行物である「特開2001-354523号公報」には、次の記載がある。

摘記13a:請求項1
「有効成分として、ソクズ(Sambucus javanica Reinw.ex Bl. subsp. chinensis )、ザントキシラムアルマタム(Zanthoxylum armatum )、オオイタビ(Ficus pumila L. )、シュロ(Trachycarpus fortunei (Hook.) Wendl.)、カニクサ(Lygodium japonicum (Thunb.) Sw. )、ムラサキオモト(Rhoeo spathacea Stearn)、クズイモ(Pachyrhizus erosus (L.) Urban )、ギンネム(Leucaena leucocephala (Lam.) De Wit )、ツルソバ(Polygonum chinense L. )から選ばれる植物の抽出物のうち、少なくとも1種以上を含有してなることを特徴とする育毛剤組成物。」

摘記13b:段落0005
「これは、頭皮が汚れて微生物が繁殖すると、微生物により遊離脂肪酸や過酸化脂質が生成され、これが毛根を弱らせ、脱毛を促進すると考えられているからである。」

摘記13c:段落0016
「ツルソバ(Polygonum chinense L. )はタデ科タデ属に属する双子葉植物である。多年生で茎はよくのびてつる性になる。インドから東南アジア等の熱帯地域から九州や四国南部の温帯地域まで広く分布している。」

摘記13d:段落0025
「尚、前記育毛剤組成物は化粧品、医薬部外品或いは医薬品として用いることができ、例えば、ヘアトニック、シャンプー、リンス、ヘアクリーム、ヘアトリートメントとして用いることができる。」

摘記13e:段落0034
「(実施例9)ツルソバ(Polygonum chinense L. )の全草の粉砕物200.0gに70%エタノール1400mlを加えて室温下で1週間浸し、抽出液を濾別後、溶媒を留去して抽出物12.1gを得た。」

摘記13f:段落0045
「本発明に係る育毛剤組成物は、頭皮に対して好ましくない刺激を与えることなく、発毛及び育毛を促進する優れた育毛効果を発揮することができる。」

平成23年9月12日付けの拒絶理由通知書において「刊行物26」として引用された本願出願日前に頒布された刊行物である「特開平3-223217号公報」には、次の記載がある。

摘記26a:請求項1
「植物種子又は胚芽類を焙煎した後、酵素処理したものに植物油を加えて得られる組成物を非極性溶媒で洗浄し、その後不溶物を極性溶媒で抽出してなることを特徴とする抗活性酸素作用組成物。」

摘記26b:第1頁右下欄第20行?第2頁左上欄第5行
「これらの各種障害は、必ずしも同一の原因により発症するものではないが、人体に対し直接障害を与えるものとして、外的刺激で人体内に過剰の活性酸素や過酸化脂質(以下、活性酸素等と言う)が生成し、細胞障害に関与していることが知られている。」

摘記26c:第2頁右上欄第4?8行
「本発明は上記活性酸素抑制組成物からその抗活性酸素成分をより高純度に抽出した抗活性酸素作用組成物並びにその組成物を含有する食品、化粧料、医薬品及び医薬部外品等を提供することを目的とするものである。」

摘記26d:第2頁左下欄第20行?右下欄第9行
「上記活性酸素抑制組成物中に含まれる抗活性酸素物質の化学構造は不明であるが、比較的分子量の小なる物質であると考えられる。そこで、溶媒での抽出が可能であると考え、各種溶媒で抽出し、その抗活性酸素活性を測定したところ、エタノール>アセトン>メチルイソブチルケトン>酢酸エチル>エーテル>n-ヘキサン>ベンゼンとなる(後記表1参照)。このように抗活性酸素物質は極性溶媒に比較的良く溶ける物質である。」

摘記26e:第3頁左上欄第17行?右上欄第6行
「以上のようにして得られた本発明の組成物は、その精製度によって種々変化するが、黄乃至茶褐色のあめ状乃至固形状物であって、アルカリ性側でやや不安定である。そして、活性酸素(スーパーオキシド、ハイドロオキシラジカル、過酸化水素等)抑制作用、DPPH(1,1-ジフェニル-2-ピクリルヒドラチル)法によるラジカルスカベンジャー作用、過酸化脂質生成抑制作用、ラット心室性不整脈防止作用、抗炎症作用を有する。」

(イ)刊行物13に記載された発明
摘記13aの「有効成分として…ツルソバ(Polygonum chinense L. )から選ばれる植物の抽出物…を含有してなる…育毛剤組成物。」との記載、摘記13dの「前記育毛剤組成物は…医薬品として用いることができ」との記載、及び摘記13eの「(実施例9)ツルソバ(Polygonum chinense L. )の全草の粉砕物200.0gに70%エタノール1400mlを加えて室温下で1週間浸し、抽出液を濾別後、溶媒を留去して抽出物12.1gを得た。」との記載からみて、刊行物13には、
『有効成分としてツルソバ(Polygonum chinense L. )の全草の粉砕物のエタノールの抽出物を含有してなる医薬品として用いることができる育毛剤組成物。』についての発明(以下、「引用発明」という。)が記載されている。

(ウ)対比
補正後の請求項2に係る発明と引用発明とを対比する。
引用発明の「ツルソバ(Polygonum chinense L. )の全草の粉砕物のエタノールの抽出物」は、補正後の本願明細書の段落0017の「かかる処理物としては、葉などの植物体に、切断、乾燥、抽出、凍結、加熱、酵素、発酵等の各処理を1又は2以上施したものを挙げることができ、…植物の粉砕処理物又は植物の乾燥処理物を溶媒を用いて室温又は加温下において抽出した抽出処理物…であってもよい。」との記載からみて、補正後の請求項2に係る発明の「処理物」には「植物の粉砕処理物を溶媒を用いて抽出した抽出処理物」も含まれると解されることから、補正後の請求項2に係る発明の「タデ科のポリゴナム属(Polygonum)に属する植物であるツルソバ(P.chinense L.)…の処理物」に相当し、
引用発明の「医薬品として用いることができる育毛剤組成物」は、補正後の請求項2に係る発明の「医薬組成物」に相当する。
してみると、補正後の請求項2に係る発明と引用発明は『タデ科のポリゴナム属(Polygonum)に属する植物であるツルソバ(P.chinense L.)及び/又はその処理物を有効成分として含有する医薬組成物。』という点において一致し、
有効成分が、補正後の請求項2に係る発明においては「抗酸化剤」であるとされているのに対して、引用発明においては「抗酸化剤」であるとされていない点においてのみ一応相違している。

(エ)判断
上記一応の相違点について検討する。

第一に、補正後の本願明細書の段落0020の「本発明の抗酸化剤の抗酸化活性の測定は、DPPH法を適用し以下のようにして行うことができる。植物の葉、茎、根等を粉砕し、例えば、粒径3mm以下、好ましくは0.5?1.0mmの粒径まで粉砕し、サンプル1mgにつき1mLの50%エタノールにより、室温で抽出した抽出物にDPPHを添加して30秒後における吸光度を測定する。この測定した吸光度とDPPH添加前における吸光度との差を、植物の抽出液無添加のコントロールにおける吸光度の減少を100として換算した吸光度の減少率、即ち、ラジカル消費率として求めることができる。」との記載、及び同段落0033?0034の「実施例1:サンプルの調製 各植物の部位について、粒径1mmに粉砕し、40℃で1?2日乾燥させた。得られた植物の乾燥体1gを10mLの50%エタノール水溶液により、室温で24時間抽出後、濾過し50%エタノール水溶液抽出物を得た。…実施例2:抗酸化活性の測定 実施例1で得られた抽出物について、DPPH法により抗酸化活性を測定した。」との記載からみて、補正後の請求項2に係る発明の「有効成分」としての「抗酸化剤」は、植物の葉、茎、根等の粉砕物のエタノールの抽出物として得られたものであるから、補正後の請求項2に係る発明の「有効成分」と、引用発明の「ツルソバの全草の粉砕物のエタノールの抽出物」という「有効成分」とは、化学物質として実質的に同一のものを意図しているものと認められる。
この第一の観点からしてみると、補正後の請求項2に係る発明の「医薬組成物」と、引用発明の「医薬品として用いることができる育毛剤組成物」とは、両者ともに「組成物」という「物」として区別し得ないものであり、その用途も「医薬組成物」という同一の用途に関するものであることから、補正後の請求項2に係る発明は「医薬組成物」という新たな用途を提供するものではなく、それ故、補正後の請求項2に係る発明と引用発明とに実質的な差異は認められない。

第二に、摘記13bの「遊離脂肪酸や過酸化脂質が生成され、これが毛根を弱らせ、脱毛を促進すると考えられている」との記載や、摘記26bの「外的刺激で人体内に過剰の活性酸素や過酸化脂質(以下、活性酸素等と言う)が生成し、細胞障害に関与していることが知られている。」との記載にあるように、一般に「過酸化脂質」などの活性酸素物質の生成が脱毛促進や細胞障害のメカニズムと密接に関係することは普通に知られており、同様に摘記26eの「本発明の組成物…DPPH(…)法によるラジカルスカベンジャー作用、過酸化脂質生成抑制作用…を有する。」との記載、並びに摘記26dの「上記活性酸素抑制組成物中に含まれる抗活性酸素物質の化学構造は不明であるが…エタノール…抗活性酸素物質は極性溶媒に比較的良く溶ける物質である。」との記載にあるように、DPPH法によるラジカルスカベンジャー作用及び過酸化脂質生成抑制作用を有する抗活性酸素物質が「エタノール」などの極性溶媒に比較的に良く溶ける物質であることも普通に知られている。
この第二の観点からしてみると、育毛効果を奏し、且つ、エタノールという極性溶媒によって抽出された抽出物である引用発明の「有効成分」としての「ツルソバ(Polygonum chinense L. )の全草の粉砕物のエタノールの抽出物」の中に「過酸化脂質生成抑制作用を有する抗活性酸素物質」が含まれていることは、当業者にとって刊行物13に記載されているに等しい自明事項であると認められ、それ故、補正後の請求項2に係る発明と引用発明とに実質的な差異は認められない。

第三に、一般に『請求項に係る医薬発明と引用発明において、両者の成分組成及び医薬用途に相違はなく、請求項に係る医薬発明に含まれる成分が、引用発明の成分の一部の作用機序を用途的に規定して表現したにすぎないものであるときは、請求項に係る医薬発明の新規性は否定される。』と解するのが普通であり、『その機能・特性等が、その物が固有に有しているものである場合は、その記載は物を特定するのに役立っておらず、その物自体を意味しているものと解する。』と解するのが普通である〔必要ならば、審査基準の第VII部第3章2.2.2(3-2-1)(e)ないし第II部第2章1.5.2(1)を参照されたい。〕。
この第三の観点からしてみると、補正後の請求項2に係る発明と引用発明は、両者ともに『タデ科のポリゴナム属(Polygonum)に属する植物であるツルソバ(P.chinense L.)及び/又はその処理物を有効成分として含有する医薬組成物。』に関するものであって、補正後の請求項2に係る発明の「有効成分」が「抗酸化剤」であるという「作用機序」の用途的な規定ないし「機能・特性等」の規定は、両者の「物」を特定するのに役立っているものとは認められず、それ故、補正後の請求項2に係る発明と引用発明とに実質的な差異は認められない。

したがって、補正後の請求項2に係る発明は、引用発明と実質的に同一であって、刊行物13に記載された発明であるから、特許法第29条第1項第3号の規定に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。

イ.実施可能要件について
補正後の請求項2に記載された事項により特定される発明は、「医薬組成物」という医薬関連の用途発明に関するものである。
ここで、補正後の本願明細書の段落0018には「本発明の抗酸化剤は優れた抗酸化活性を有するものであって、活性酸素の消去作用を有し、活性酸素が起因となる疾病の治療または予防に有用である。ここで、生体内で生成される活性酸素としては、ミトコンドリア等の電子伝達系から漏出するスーパーオキシドや、過酸化水素、銅や鉄等の遷移金属が触媒することによるヒドロキシラジカル、好中球や単球等によって生成される感染防御のための次亜塩素酸、アルギニンの分解により生成するNO等がある。一方、これらの活性酸素に対して、活性酸素消去系としての酵素、低分子化合物があり、生体内において生成と消去のバランスが保たれているが、なんらかの原因でバランスがくずれ活性酸素生成量が過剰になったり、あるいは、大気や食品等から体内に活性酸素が摂取されると、かかる過剰な活性酸素が炎症性疾患、糖尿病、がん、動脈硬化、神経疾患、虚血再潅流障害等の要因となっている。本発明の抗酸化剤はこれらの疾病の予防、治療等に好適に使用することができる。」との記載がある。
また、補正後の本願明細書の段落0020の「本発明の抗酸化剤の服用量は、必要に応じ、その形態、投与方法、使用目的及び服用者の年齢、体重、症状によって適宜設定され、一定ではないが、一般には抗酸化剤中に含有される有効成分の量が成人1日当り10μg?200mg/kgである。但し、投与量は、種々の条件によって変動するので、上記投与量より少ない量で十分な場合もあるし、あるいは範囲を超えて必要な場合もある。」との記載がある。
しかしながら、一般に『物の性質等を利用した用途発明(例:医薬等)においては、通常、用途を裏付ける実施例が必要である。』と解するのが普通である〔必要ならば、審査基準の第I部第1章3.2.1(5)を参照されたい。〕ところ、補正後の本願明細書の発明の詳細な説明には、補正後の請求項2に係る発明の「有効成分」を含有する「医薬組成物」が、前記「炎症性疾患、糖尿病、がん、動脈硬化、神経疾患、虚血再潅流障害等」の「疾病の予防、治療等」に好適に使用することができることを裏付けるような用途発明としての具体例についての記載がない。
そして、補正後の請求項2に係る発明の「有効成分」は「天然物からの抽出物のような化学構造が特定されていない化学物質(群)」からなるものであって、その「有効成分」に含まれる抗酸化剤成分の化学構造などの種類や濃度などの条件が不確定のものであるところ、このような「化学物質(群)」の中には、人体に対して悪影響を与えるような化学物質も混入している蓋然性も高いため、当該「化学物質(群)」が「DPPH法によるラジカル消費率」の値が小さい(すなわち、被験体の抗酸化活性が高いことを表す。)ことが発明の詳細な説明において裏付けられていたとしても、当該「化学物質(群)」を直ちに「医薬組成物」という用途発明に使用できるものではない。
してみると、医薬組成物として実際に使用した場合の具体例が記載されていない補正後の本願明細書の発明の詳細な説明の記載によっては、前記「炎症性疾患、糖尿病、がん、動脈硬化、神経疾患、虚血再潅流障害等」の「疾病の予防、治療等」に好適に使用するための具体的な実施形態や安全性について、当業者といえども過度の試行錯誤をしなければ補正後の請求項2に係る発明の実施をすることができないと言わざるを得ない。

したがって、本願明細書の発明の詳細な説明は、当業者が補正後の請求項2に係る発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載しているものとはいえないから、特許法第36条第4項に規定する要件を満たしておらず、補正後の請求項2に係る発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。

ウ.サポート要件について
補正後の請求項1に記載されている事項により特定される発明は、補正後の本願明細書の段落0017の「かかる処理物としては、葉などの植物体に、切断、乾燥、抽出、凍結、加熱、酵素、発酵等の各処理を1又は2以上施したものを挙げることができ、具体的には、植物を粉砕した粉砕処理物、これを乾燥、例えば、常温で風乾した乾燥処理物、あるいは40℃前後で、1?2日加熱乾燥した加熱乾燥処理物、また、植物の粉砕処理物又は植物の乾燥処理物を溶媒を用いて室温又は加温下において抽出した抽出処理物、更に、これらを凍結乾燥した凍結乾燥処理物等であってもよい。かかる抽出処理に使用する溶媒としては、例えば、水、メチルアルコール、エチルアルコール等の低級1価アルコールや、グリセリン、プロピレングリコール、1,3-ブチレングリコール等の液状多価アルコール、ヘキサン等の非極性溶媒の一種又は二種以上を用いることができる。」との記載からみて、ツルソバという植物の「常温で風乾した乾燥処理物」、「40℃前後で、1?2日加熱乾燥した加熱乾燥処理物」、又は「植物の粉砕処理物を溶媒を用いて室温下において抽出した抽出処理物」を有効成分として含有する「抗酸化剤」ないし「医薬組成物」を包含するものであって、その「処理物」が「抽出処理物」である場合においては、その抽出処理に使用する溶媒として「エチルアルコール」などの極性溶媒のみならず「ヘキサン等の非極性溶媒」をも用いることができるとされるものである。
これに対して、補正後の本願明細書の段落0033の「実施例1:サンプルの調製 各植物の部位について、粒径1mmに粉砕し、40℃で1?2日乾燥させた。得られた植物の乾燥体1gを10mLの50%エタノール水溶液により、室温で24時間抽出後、濾過し50%エタノール水溶液抽出物を得た。」との記載、及び同段落0021の「表1」の記載からみて、補正後の本願明細書の発明の詳細な説明に記載された具体例は、ツルソバの「葉」又は「根」の部位の粉砕物のエタノールの抽出物として得られたもののみに限られている。
しかして、上記刊行物26の「その抗活性酸素活性を測定したところ、エタノール>アセトン>メチルイソブチルケトン>酢酸エチル>エーテル>n-ヘキサン>ベンゼンとなる(後記表1参照)。このように抗活性酸素物質は極性溶媒に比較的良く溶ける物質である。」との記載(摘記26d)からみて、『抽出溶剤の種類によって得られる有効成分中の抗酸化剤成分の活性度が左右されること』が、本願出願時の技術常識になっていたものと認められるところ、補正後の請求項1?2に係る発明の「タデ科のポリゴナム属(Polygonum)に属する植物であるツルソバ(P.chinense L.)及び/又はその処理物」が「ヘキサン等の非極性溶媒」によって抽出処理された場合においては、本願出願時の技術常識に照らして抗酸化活性を示す成分が所望のとおり抽出し得るとは認められず、また、補正後の本願明細書の発明の詳細な説明には、当該「ヘキサン等の非極性溶媒」によって抽出処理された場合の具体例が記載されていないことから、このような場合に補正後の本願明細書の段落0020に記載された「このようにして得られた本発明の抗酸化剤のラジカル消費率がコントロールに対して50%以下の優れた抗酸化活性を示す」という性能を発揮し得るとは認められない。
また、上記刊行物26の「本発明の組成物は、その精製度によって種々変化するが、黄乃至茶褐色のあめ状乃至固形状物であって、アルカリ性側でやや不安定である。そして、…DPPH(…)法によるラジカルスカベンジャー作用…を有する。」との記載(摘記26e)からみて、『DPPH法によるラジカルスカベンジャー作用を有する抗活性酸素作用物質は不安定な物質であること』が、本願出願時の技術常識になっていたものと認められるところ、補正後の請求項1?2に係る発明の「処理物」が上記「常温で風乾した乾燥処理物」である場合には、空気中の酸素によって「有効成分」が酸化されて不活性になる蓋然性が高く、同「処理物」が上記「40℃前後で、1?2日加熱乾燥した加熱乾燥処理物」である場合には、加熱によって「有効成分」が変性して不活性になる蓋然性が高いので、本願出願時の技術常識に照らして抗酸化活性を示す成分が所望のとおり得られるとは認められず、また、補正後の本願明細書の発明の詳細な説明には、当該「風乾」や「加熱乾燥」によって処理された場合の具体例が記載されていないことから、このような場合に補正後の本願明細書の段落0020に記載された「このようにして得られた本発明の抗酸化剤のラジカル消費率がコントロールに対して50%以下の優れた抗酸化活性を示す」という性能を発揮し得るとは認められない。
してみると、補正後の請求項1に記載されている事項により特定される発明のうち、その「処理物」が「常温で風乾した乾燥処理物」、「40℃前後で、1?2日加熱乾燥した加熱乾燥処理物」、又は抽出処理に使用する溶媒の種類が「ヘキサン等の非極性溶媒」である場合の「抽出処理物」については、補正後の本願明細書の発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとは認められず、また、当業者が本願出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとも認められないので、補正後の請求項1に記載された全ての範囲にまで、発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとは認められない。

次に、補正後の請求項2?3の記載は、補正後の請求項1を引用する従属形式で記載されていることから、上記検討したのと同様の理由により、補正後の請求項2?3に記載された全ての範囲にまで、発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとは認められない。
なかんづく、補正後の請求項2に記載された事項により特定される発明は「医薬組成物」という医薬関連の用途発明に関するものであるところ、補正後の本願明細書の発明の詳細な説明には、補正後の請求項2に係る発明の「有効成分」を含有する「医薬組成物」が、前記「炎症性疾患、糖尿病、がん、動脈硬化、神経疾患、虚血再潅流障害等」の「疾病の予防、治療等」に好適に使用することができることを裏付けるような用途発明としての具体例についての記載がないので、補正後の本願明細書の発明の詳細な記載ないし本願出願時の技術常識によっては、補正後の請求項2に記載されている事項により特定される発明の全てが、「炎症性疾患、糖尿病、がん、動脈硬化、神経疾患、虚血再潅流障害等」の「疾病の予防、治療等」に好適に使用することができる範囲にあると当業者が認識できる範囲にあるとは認められない。

したがって、補正後の請求項1?3の記載は、特許を受けようとする発明の全てが発明の詳細な説明したものではなく、特許法第36条第6項第1号に適合するものではないから、補正後の請求項1?3に記載された事項により特定される発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。

(3)審判請求人の主張について
審判請求人は、平成20年10月31日付けで手続補正された審判請求書の請求の理由において、『請求人は、本願特許請求の範囲を次のように補正する用意がありますので、再度拒絶の理由を通知されますようお願い申し上げます。…補正の内容:請求項1の「植物・・・(中略)・・・処理物」を「植物のエタノール抽出物」と補正し、植物の処理物を明確にします。請求項2?4を削除し、抗酸化剤のみに補正します。』と主張し、
平成23年11月11日付けの意見書において、『本願発明2は、本願発明1の抗酸化剤を含有する医薬組成物であり、本願発明1が前述のとおり、引用文献13に記載された発明ではなく、また、引用文献13に記載された発明に基づいて、又は拒絶理由に引用された他の引用文献と合わせても容易に発明し得たものでもないのですから、本願発明2も同様に新規性、及び進歩性を有する発明であると思料致します。』と主張する。
しかしながら、補正後の請求項2には「医薬組成物」に関する発明が特許を受けようとする発明として記載され、刊行物13にも「医薬組成物」に関する発明が記載されているところ、両者は「医薬組成物」という同一の用途発明に関するものであって、抗酸化剤という「作用機序を用途的に規定」した表現の有無によっては、両者に実質的な差異があるとは認められないことは上述のとおりである。
また、処理物を「植物のエタノール抽出物」に限定していない補正後の本願請求項1?3の記載が明細書のサポート要件を満たし得ないことも上述のとおりである。
このため、上記審判請求人の主張は妥当ではなく、採用できない。

(4)まとめ
以上総括するに、補正後の請求項1?3に記載された事項により特定される発明は特許出願の際独立して特許を受けることができるものではなく、請求項1?3についての補正は、平成18年改正前特許法第17条の2第5項において準用する同法第126条第5項の規定に違反するので、その余のことを検討するまでもなく、平成23年11月11日付け手続補正は、同法第159条第1項において読み替えて準用する同法第53条第1項の規定により却下すべきものである。

3.本願発明について
(1)本願発明
平成23年11月11日付け手続補正は上記のとおり却下されたので、本願の請求項1?4に係る発明は、平成20年5月21日付け手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項1?4に記載された事項により特定されるとおりのものである。

(2)平成23年9月12日付け拒絶理由通知書に示された拒絶の理由
平成23年9月12日付け拒絶理由通知書に示された拒絶の理由の理由は、
理由1として『この出願の請求項1?4に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物1?25に記載された発明であるから、特許法第29条第1項第3号に該当し、特許を受けることができない。』という理由と、
理由3として『この出願は、特許請求の範囲の記載が下記の点で不備のため、特許法第36条第6項第2?3号に適合するものではなく、特許法第36条第6項に規定する要件を満たしていない。』という理由を含むものである。

(3)理由1について
ア.引用刊行物及びその記載事項
平成23年9月12日付けの拒絶理由通知書において引用された「刊行物13」及び「刊行物26」並びにその記載事項は、上記2.(2)ア.(ア)に示したとおりである。

また、平成23年9月12日付けの拒絶理由通知書において「刊行物2」として引用された本願出願日前に頒布された刊行物である「特開2001-97838号公報」には、次の記載がある。

摘記2a:段落0021
「また、抗酸化効果を有する生薬の抽出物を上記抗酸化剤として用いることができる。具体的には、たとえばオウゴン抽出物、カワラヨモギ抽出物、アセンヤク抽出物、セージ抽出物、チャ抽出物、ローズマリー抽出物、ウイキョウ抽出物、タイム抽出物、ナツメグ抽出物、コショウ抽出物、ターメリック抽出物、バニラ抽出物、パプリカ抽出物、ヨクイニン抽出物、サイコ抽出物、木瓜抽出物、スホウ抽出物、キュレン抽出物、ジョンラブ抽出物などの生薬抽出物を挙げることができる。」

摘記2b:段落0038
「また、本発明を皮膚外用剤として実施する場合には、医薬品、医薬部外品(軟膏剤等)および化粧品(洗顔料、乳液、クリーム、ジェル、エッセンス(美溶液)、パック・マスクなどの基礎化粧品;ファンデーションなどのメーキャップ化粧品;芳香化粧料、毛髪化粧品、ボディ化粧品など)の形態に広く適用可能であるが、体幹より発せられる加齢臭を対象とすることから、全身シャンプー、ボディーローションなどのボディ化粧品に適用することが特に好ましい。」

摘記2c:段落0053
「サイコ抽出物はミシマサイコの根の細切物500gに、精製水500mlを加え、50℃で60分間抽出し、冷却後、ろ紙で自然濾過し、精製水を加えて全量を500mlとして調製した。」

イ.本願請求項1に係る発明の新規性について
(ア)刊行物2に記載された発明
摘記2aの「抗酸化効果を有する生薬の抽出物を上記抗酸化剤として用いることができる。具体的には、…サイコ抽出物、…などの生薬抽出物を挙げることができる。」との記載、及び摘記2cの「サイコ抽出物はミシマサイコの根の細切物500gに、精製水500mlを加え、50℃で60分間抽出し、冷却後、ろ紙で自然濾過し、精製水を加えて全量を500mlとして調製した。」との記載からみて、刊行物2には、
『ミシマサイコの根の抽出物の抗酸化剤。』についての発明(以下、「刊2発明」という。)が記載されている。

(イ)対比・判断
刊2発明の「ミシマサイコ」は、本願請求項1に係る発明の「セリ科のブプレウルム属に属する植物であるミシマサイコ(B.falcatum)」に相当し、
刊2発明の「ミシマサイコの根の抽出物」は、本願明細書の段落0017の「上記植物における使用部位は、根、根茎等の地下部…であってもよく、…かかる処理物としては、…抽出…等の処理を…施したものを挙げることができ」との記載からみて、本願請求項1に係る発明の「下記(1)で示される植物及び/又はその処理物」に相当する。
してみると、両者は、『下記(1)で示される植物の処理物から選ばれた一種を有効成分として含有する抗酸化剤。(1)セリ科のブプレウルム属に属する植物であるミシマサイコ(B.falcatum)』である点において一致し、両者に相違する点はない。
したがって、本願請求項1に係る発明は、刊行物2に記載された発明であって、特許法第29条第1項第3号の規定に該当し、特許を受けることができない。

ウ.本願請求項2に係る発明の新規性について
(ア)刊行物13に記載された発明
刊行物13には、上記2.(2)ア.(イ)に示したとおりの「引用発明」が記載されている。

(イ)対比・判断
本願請求項2に係る発明は、平成23年11月11日付け手続補正により補正された特許請求の範囲の請求項2に記載されている事項により特定される発明を包含するものであるから、上記2.(2)ア.(ウ)?(エ)において検討したのと同様の理由により、本願請求項2に係る発明と引用発明とに実質的な差異は認められない。
したがって、本願請求項2に係る発明は、刊行物13に記載された発明であって、特許法第29条第1項第3号の規定に該当し、特許を受けることができない。

(3)理由3について
本願請求項1?2に係る発明は、上記刊行物2ないし13に記載された公知ないし周知の発明であることは上述のとおりであって、本願明細書の段落0007に記載された「本発明の課題は、植物由来成分として容易に入手でき、生体に対し副作用が少なく安全性が高い抗酸化剤や、NO産生抑制剤、これらを用いた医薬組成物、食品又は飲料、鮮度保持剤、化粧料を提供することである。」という本願所定の「解決しようとする課題」は、本願出願時の技術水準において既に解決済みである。
しかして、本願請求項1の記載は、発明を特定するための事項が、19種類の植物の択一形式による選択肢によって表現されているところ、当該択一形式による選択肢の発明特定事項からなる各発明は、本願所定の「解決しようとする課題」が既に解決済みであるため、各発明に共通する「解決しようとする課題」が存在せず、当該択一形式による選択肢の発明特定事項とされる植物の種類は、植物分類の「科」又は「属」が相互に異なるものであるから、植物学的な観点からみても「一つの技術的思想の創作に係る発明として把握」し得るようなものではなく、その他、本願請求項1に記載された複数の選択肢からなる発明の各々について、これら複数の発明が「一つの技術的思想の創作に係る発明として把握」し得るような合理的な理由も見当たらない。
このため、本願請求項1及びその従属項に係る発明は、特許を受けようとする発明が明確ではなく、本願請求項1?4の記載は、特許法第36条第6項第2号に適合するものではない。

また、本願請求項1に記載された19種類の植物の択一形式による選択肢の発明特定事項については、上記のとおり「一つの技術的思想の創作に係る発明として把握」し得るものではなく、『マーカッシュ形式で記載された化学物質の発明などのような択一形式による記載において、選択肢の数が大量である結果、請求項の記載の簡潔性が著しく損なわれているとき』に該当する。
このため、本願請求項1及びその従属項は、請求項ごとの記載が簡潔であるとは認められず、本願請求項1?4の記載は、特許法第36条第6項第3号に適合するものではない。

したがって、本願は、特許請求の範囲の記載が特許法第36条第6項第2?3号に適合するものではなく、特許法第36条第6項に規定する要件を満たしていない。

4.まとめ
以上総括するに、本願請求項1?2に係る発明は、特許法第29条第1項第3号の規定に該当し、特許を受けることができないものであり、また、本願は、特許法第36条第6項に規定する要件を満たしてないものであるから、その余の請求項に係る発明ないしその余の事項について検討するまでもなく、本願は拒絶すべきものである。
よって、結論のとおり審決する。
 
審理終結日 2011-12-15 
結審通知日 2011-12-19 
審決日 2012-01-05 
出願番号 特願2003-157358(P2003-157358)
審決分類 P 1 8・ 537- WZ (C09K)
P 1 8・ 113- WZ (C09K)
P 1 8・ 575- WZ (C09K)
P 1 8・ 536- WZ (C09K)
最終処分 不成立  
前審関与審査官 中島 庸子  
特許庁審判長 柳 和子
特許庁審判官 木村 敏康
武重 竜男
発明の名称 抗酸化剤  
代理人 廣田 雅紀  
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