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審決分類 審判 査定不服 2項進歩性 特許、登録しない。 C09D
審判 査定不服 1項3号刊行物記載 特許、登録しない。 C09D
管理番号 1280519
審判番号 不服2011-14067  
総通号数 168 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 特許審決公報 
発行日 2013-12-27 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2011-07-01 
確定日 2013-10-15 
事件の表示 特願2004-173357「表面仕上材の製造方法」拒絶査定不服審判事件〔平成17年 9月 2日出願公開、特開2005-232430〕について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。 
理由 第1 手続の経緯
本件出願は、平成16年6月11日(パリ条約による優先権主張2004年2月16日、タイ国)の出願であって、平成22年8月24日付けで拒絶理由通知がされ、平成23年2月8日に意見書及び手続補正書が提出され、同年2月24日付けで拒絶査定がされ、同年7月1日に拒絶査定不服審判の請求がされるとともに手続補正書が提出され、同年8月24日に手続補正書(審判請求書の請求の理由の補正)が提出され、平成24年7月20日付けで前置報告書に基づく審尋がされ、平成25年1月24日に回答書が提出されたものである。

第2 本件出願の特許請求の範囲の請求項1に記載された発明
本件出願に係る発明は、平成23年7月1日付け手続補正書によって補正された特許請求の範囲の請求項1?9に記載された事項により特定されるとおりのものであり、このうち請求項1に記載された発明(以下、「本件発明」という。)は、以下のとおりのものである(なお、当該手続補正書による補正は、補正前の請求項1?5、8?10を削除する補正、請求項の削除に対応して補正前の請求項1?5を引用する請求項6を補正後の請求項1?5とし、補正前の請求項7、11?13の項番号を繰り上げて補正後の請求項6?9とする補正、請求項の削除に対応して補正後の請求項2?9で引用する請求項の項番号を整える補正、を行うものであるが、いずれの補正も請求項の削除、及び、それに伴って必要となった形式等を整えるための補正であって、補正の目的要件を満たすものあり、独立特許要件についての検討を要さないものである。)。

「下記の工程を含む昆虫類からの表面仕上材の製造方法:
(1)適当な性質を有する昆虫類として、繁殖の後に自然死した金属色の木食いカブト虫類を選択すること;
(2)上記の昆虫類の羽、頭部または腹部の下側部を完全に乾燥すること;
(3)上記の完全に乾燥した昆虫類の前記部位の表面下部の組織を分解および除去し、さらに種々の寸法の小片に切断することにより分割すること。」

第3 拒絶査定の理由
平成23年2月24日付け拒絶査定は「この出願については、平成22年8月24日付け拒絶理由通知書に記載した理由1?4によって、拒絶をすべきものです。」というものであり、当該拒絶査定の備考欄には、理由4について「…請求項1?13に係る発明は…本願優先日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物A?Cに記載された発明に基いて、本願優先日前に当業者が容易に発明をすることができた発明である…」と記載されている。
刊行物A?Cは、当該拒絶理由通知によれば、以下のとおりである。
A.特開平4-175200号公報
B.実願昭60-116911号(実開昭62-25599号)のマイクロフィルム
C.新村出編,広辞苑第3版,日本,岩波書店,1984年11月20日発行,1512ページ(玉虫の項)

第4 当審の判断
当審は、本件発明は、前記拒絶査定における理由4によって特許を受けることができないものと判断する。

1.刊行物に記載された事項
刊行物1:新村出編,広辞苑第3版,日本,岩波書店,1984年11月20日発行,1512ページ(玉虫の項)
刊行物2:実願昭60-116911号(実開昭62-25599号)のマイクロフィルム
刊行物3:特開平4-175200号公報
(順に、拒絶査定で引用した刊行物C、刊行物B、刊行物Aである。)

刊行物1?3には、以下の事項が記載されている。
(1)刊行物1
・摘示事項1-1:「たま‐むし【玉虫・吉丁虫】
(1)鞘翅目(しようしもく)タマムシ科の甲虫。体は紡錘状で長さ四センチメートル。全体金属光沢のある金緑色で、金紫色の2条の縦線がある。美しいので装飾用などとされる。幼虫はサクラ・ケヤキなどの幹を食害。(2)タマムシ科の甲虫の総称。樹木の害虫が多い。…」

・摘示事項1-2:「-‐の‐ずし【玉虫厨子】
法隆寺に伝来する飛鳥時代の厨子。高さ二.三三メートル。須弥座上に宮殿形を置く。総体檜造り、外面黒漆塗り、縁に張った透彫の金具の下にタマムシの羽を敷く。…当代の建築・絵画・工芸のすぐれた技法が渾然とまとめ上げられている優品。」

(2)刊行物2
・摘示事項2-1:「薄く裏面を削った玉虫の羽又は胴皮の裏面に布又は紙を貼付した飾片を適宜織布に貼着した装飾布。」(実用新案登録請求の範囲)

(3)刊行物3
・摘示事項3-1:「玉虫の羽根を所定の形状に成型し、この所定の形状に成型した羽根片を各種物品に固着させて装飾部を形成してなる玉虫の羽根を使用した各種物品の装飾部形成方法。」(特許請求の範囲の請求項1)

・摘示事項3-2:「なお、上記実施例においては生の羽根や、内皮の除去後の外皮の成型を型抜き加工によらしめているが、その他の切削や研磨等の手法により所定形状に成型しても良い。」(第4頁左上欄第4行?8行)

・摘示事項3-3:「…請求項1の玉虫の羽根を使用した各種物品の装飾部の形成方法によれば、玉虫の羽根を生の状態で所定の形状に成型した羽根片を各種物品の所望の面に接着することにより、玉虫の羽根の繊細な加工が出来、この羽根片の色彩模様で人工で形成不可能な繊細な装飾部が形成され、羽根片の剥離もなく、その商品価値を高め得る。」(第4頁左上欄第10?16行)

2.検討
(1)刊行物1に記載された発明
刊行物1には、摘記事項1-1、1-2からみて、「タマムシ科の甲虫」が「装飾用などとされる」こと、及び、「玉虫厨子」において、「縁に張った透彫の金具の下にタマムシの羽が敷」かれたことが記載されている。
そして、玉虫厨子において、縁に張った透彫の金具の下にタマムシの羽が敷かれたことは、タマムシの羽が物品(玉虫厨子)の表面の装飾に用いられたことを意味するものと解され、タマムシの羽が「タマムシから採取」されたものであることは明らかなことである。
以上を総合すると、刊行物1には、タマムシの羽について、次の発明(以下、「引用発明」という。)が記載されていると認められる。

「タマムシから採取した羽を使用する、表面の装飾用のタマムシの羽の製造方法。」

(2)本件発明と引用発明との対比
本件発明と引用発明とを対比する。
タマムシは金属色の木食いカブト虫類に相当し、タマムシの羽を使用することは金属色の木食いカブト虫類であるタマムシを適当な性質を有するものとして選択することにあたるから、引用発明の「タマムシ…を使用する」は、本件発明の「(1)適当な性質を有する…金属色の木食いカブト虫類を選択すること」に相当する。
引用発明の「採取した羽」は、本件発明の「(2)上記の昆虫類の羽、頭部または腹部の下側部」と「上記の昆虫類の羽」の部分で重複する。
表面の装飾は、表面仕上の一つの態様であって、タマムシが昆虫類に属することは明らかであるから、引用発明の「表面の装飾用のタマムシの羽」は、本件発明の「昆虫類からの表面仕上材」に相当する。
そうすると両者は、
「下記の工程を含む昆虫類からの表面仕上材の製造方法:
(1)適当な性質を有する昆虫類として、…金属色の木食いカブト虫類を選択すること;
(2)上記の昆虫類の羽…を使用する。」
の点において一致し、次の点で相違する。

相違点1:本件発明は、適当な性質を有する昆虫類として「繁殖の後に自然死した」金属色の木食いカブト虫類を使用するものであるのに対して、引用発明は、使用するタマムシ(金属色の木食いカブト虫類に相当する)が繁殖の後に自然死したものであることを発明特定事項とするものでない点。

相違点2:本件発明は、昆虫類の羽を「完全に乾燥する」のに対して、引用発明は、完全に乾燥することを発明特定事項とするものでない点。
相違点3:本件発明は、昆虫類の羽の「表面下部の組織を分解および除去」するのに対して、引用発明は、表面下部の組織を分解および除去することを発明特定事項とするものでない点。

相違点4:本件発明は、昆虫類の羽を「さらに種々の寸法の小片に切断することにより分割する」のに対して、引用発明は、さらに種々の寸法の小片に切断することにより分割することを発明特定事項とするものでない点。

(3)相違点についての検討
[相違点1]
表面仕上材の原料とするタマムシとして、どのような採集方法によって得られたものを採用するかは、採取のし易さ、表面仕上材としての利用性等を考慮して当業者が適宜設定し得たことであり、引用発明において、タマムシとして「繁殖の後に自然死した」ものを適当な性質を有する昆虫類として選定することは、当業者が容易になし得たことと認められる。
そして、本件出願明細書の発明の詳細な説明の記載をみると、繁殖後に自然死した昆虫類を用いた場合に自然死でない昆虫類を用いた場合よりも虹色の輝きに優れ、破損に対する抵抗性が増すとの記載が一応されている(段落【0007】)ものの、そのことを客観的に裏付ける実験データや技術的説明等の開示はなく、また、採取方法の違いによって昆虫類の羽等の虹色の輝きや破損に対する抵抗性に明らかな差が生じることが技術常識があるとも認められないから、繁殖後に自然死した昆虫類を用いたことによって格別の差異があるものと認めることはできない。
そうすると、引用発明において、金属色の木食いカブト虫類として「繁殖の後に自然死した」ものを適当な性質を有する昆虫類として選定することは、当業者が容易に想到し得たことと認められる。

[相違点2]
例えば、刊行物1の摘記事項1-2に記載された玉虫厨子は、タマムシの羽の乾燥体を貼り付けらたものであることが周知の事項と認められること(例えば、「グランド現代百科事典13」鈴木泰二編(学習研究社)1972年10月15日発行の165頁『たまむし【玉虫・吉丁虫】』の項には、「…国宝の一つである玉虫厨子は、本虫の乾燥体を表面に貼り付けて造られたものである。」と記載されている。)を考慮すると、引用発明において、タマムシの羽を完全に乾燥させて用いることは、当業者が容易に想到し得たことと認められる。

[相違点3]
「表面下部の組織を分解および除去」するとの事項のうちの「分解」とは、本件明細書の発明の詳細な説明の段落【0009】の「…表面仕上材の下部の組織を分解する…方法を、選ぶことが出来る。この方法は化学薬品を使用することなく、機械装置または必要なら工具による圧力のような適当な力を適用して組織を除く事によって達成できる。」との記載等を参照すると、適当な力を適用して除くことを意味するもの解されるから、「表面下部の組織を分解および除去」するとの事項は、表面下部の組織を適当な力を適用して除いて除去することを意味するものと解される。
しかしながら、例えば、刊行物2に、表面の装飾用部材として使用する玉虫の羽の裏面を薄く削ることが開示されている(摘記事項2-1)ように、装飾用部材として用いる昆虫類の羽の表面下部の組織を力を適用して除いて除去することは、当業者が適宜なし得た周知の技術と認められるから、引用発明において、タマムシの羽の表面下部の組織を力を適用して除いて除去すること、即ち、「表面下部の組織を分解および除去」することは、当業者が容易に想到し得たことと認められる。

[相違点4]
例えば、刊行物3に、玉虫の羽根を使用した各種物品の装飾部形成方法において、玉虫の羽根を所定の形状に成型することが開示されている(摘記事項3-1?3)ように、昆虫類の羽を用途に応じて所望の寸法の小片に切断して用いることは、当業者が適宜なし得た周知の技術と認められるから、引用発明において、タマムシの羽を種々の寸法の小片に切断することにより分割することは、当業者が容易に想到し得たことと認められる。

(4)本件発明の効果について
本件明細書の発明の詳細な説明の「本発明は、種々の光沢のある色による虹色の輝きのある天然材料からの表面仕上材の製造方法であって、寸法は必要に応じて大きい小片あるいは小さい小片に選択でき、しかも、自然の特徴を利用し環境に有害な影響を引き起こさない、該製造方法に関する。本発明は、硬く、脆い、種々の光沢のある色による虹色の輝きのある、容易には破損しない天然材料からの表面仕上材の製造方法に関する。」(段落【0001】)と記載等からみて、本件明細書の発明の詳細な説明には、本件発明が「硬く、脆い、種々の光沢のある色による虹色の輝きのある、容易には破損しない天然材料からの表面仕上材の製造方法が提供され、表面仕上材の寸法は必要に応じて大きい小片あるいは小さい小片に選択でき、しかも、自然の特徴を利用し環境に有害な影響を引き起こさない」という効果を奏するものであるとの記載が一応されているものと解される。
しかしながら、本件明細書の発明の詳細な説明には、本件発明によって、そのような効果が得られることを客観的に示す実施例等の記載は一切なく、技術常識に照らしても、本件発明によってそのような効果が得られることを認めることはできないから、本件発明によって当業者が予測し得ない顕著な効果が得られるものとは認められない。
なお、審判請求人は、平成25年1月24日付け回答書において参考資料2(EXPERIMENTAL EXAMPLES(実験例))を提出し、その実験データについて、「当該実験結果は、タイ国内の3ヶ所から採集された木食いカブト虫類の羽を乾燥することにより、その後に当該羽を小片に切断した際の羽の小片の色の輝き及び光沢ならびに切断の成功の度合いが著しく向上することを示すものであります。」との効果に関する主張をしている。
しかしながら、当該参考資料2は翻訳文が添付されないものであるため適法に提出されたものといえないから(特許法施行規則第2条第2項及び同規則第61条第1項参照。)、本来、考慮することを要さないものである。
また、一応、参考資料2によって提出された実験データについてみると、当該実験データは、木食いカブト虫類の羽を30?40℃の温度で乾燥する場合に「色のつやと光沢の満足度(satisfaction of Luster and Gloss of Color)」と「切取り結果(Trimming Result)」が良好であることを示すものと解されるところ、そもそも、特許請求の範囲の請求項1は、30?40℃の温度で乾燥することを発明特定事項とするものではないから、審判請求人が斯かる実験データによって示そうとするものと解される効果は、本件発明の効果と認められないものである。
さらに、本件明細書の発明の詳細な説明には、木食いカブト虫類の羽を乾燥することについて、「乾燥は、昆虫またはその必要な部位を分解するのに高すぎない温度、例えば約30?40℃の温度で…約1?2日間の太陽光、または乾熱のような多数の方法で場合に実施できる。」(段落【0008】)、「加えて、上記の表面仕上材の下部組織を分解する。…本発明により適切に乾燥されていない場合にはこれらの組織は昆虫の部位からその部位を破損させずに取り除くことはできない。」(段落【0009】)と記載されるのみであって、木食いカブト虫類の羽を30?40℃の温度で乾燥する場合の「色のつやと光沢」、小片に切断する場合の「切取り結果」については何ら記載されていたとはいえず、また、これらの本件明細書の発明の詳細な説明の記載から当業者が推論できるものともいえないから、斯かる出願後に提出された追加の実験データを考慮することによって本件発明の効果を認め、本件発明が進歩性を有するものとすることは、認められないものである。
以上のとおりであるから、本件発明によって、引用発明及び周知技術から当業者が予測し得ない程の顕著な効果が得られるものとは認められない。

(5)回答書において提示された補正案について
審判請求人は、平成25年1月24日付け回答書において、特許請求の範囲について、下記(1)?(3)の1または2以上の補正を行う補正案を提示している。
(1)「自然死した金属色の木食いカブト虫類を選択すること」の記載を「自然死した金属色の木食いカブト虫類のみを選択すること」に改める、
(2)「木食いカブト虫類」を「タイの玉虫」に改める、
(3)請求項2に記載の構成、すなわち「工程(2)が30?40℃の温度での1?2日間の太陽光または乾熱を使用して実施される」の構成を請求項1に組み入れる。

そこで、仮に、上記(1)?(3)の補正がされた場合に、本件発明が進歩性を有するものとなり得るか否かについて一応検討する。

[(1)の補正について]
(1)の補正によって、選択される自然死した金属色の木食いカブト虫類は、それ以外の金属色の木食いカブト虫類を含まないものに限定されることになるが、前記「(3)[相違点1]」に記載したように、表面仕上材の原料とするタマムシとして、どのような採集方法によって得られたものを採用するかは、当業者が適宜設定し得たことであり、引用発明において、タマムシとして「繁殖の後に自然死した」ものを適当な性質を有する昆虫類として選定することは、当業者が容易になし得たことと認められるから、金属色の木食いカブト虫類として「繁殖の後に自然死した」ものを適当な性質を有する昆虫類として選定し、それ以外の金属色の木食いカブト虫類を含まないものとすることも当業者が容易に想到し得たことと認められる。

[(2)の補正について]
金属色の木食いカブト虫類として何れのものを使用するかは、当業者が適宜選択し得たことであり、タイ国産のものの場合に他の国の産物の場合に比して、当業者が予測し得ない顕著な効果が奏されるものとは認められないから、金属色の木食いカブト虫類をタイの玉虫とすることは当業者が容易に想到し得たことと認められる。

[(3)の補正について]
(3)の補正によって、「(2)上記昆虫類を完全に乾燥すること」の工程が、30?40℃の温度での1?2日間の太陽光または乾熱を使用して実施されるものに限定されることになるが、乾燥処理を如何なる条件で行うかは、当業者が適宜設定し得たことであり、前記「(4)本件発明の効果について」で、平成25年1月24日付け回答書において参考資料2について記載したとおりの理由によって、乾燥処理を30?40℃の温度での1?2日間の太陽光または乾熱を使用して実施されるものに限定することによる「色のつやと光沢の満足度」、「切取り結果」についての効果は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載されていたとはいえず、また、これらの本件明細書の発明の詳細な説明の記載から当業者が推論できるものともいえないので、本件発明の進歩性を肯定すべき効果として認めることはできないから、「(2)上記昆虫類を完全に乾燥すること」の工程を30?40℃の温度での1?2日間の太陽光または乾熱を使用して実施されるものに限定することは当業者が容易に想到し得たことと認められる。

してみると、仮に、上記(1)?(3)のいずれか1つ又は複数の補正がされたとしても、本件発明は、刊行物1?3に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たものと認められる。

(6)まとめ
よって、本件発明は、刊行物1?3に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができた発明と認められる。

第5 むすび
以上のとおりであって、本件発明は、特許法第29条第2項の規定により特許を受けることができないものであるから、その余の点について検討するまでもなく、本件出願は拒絶をすべきものである。
よって、結論のとおり審決する。
 
審理終結日 2013-05-22 
結審通知日 2013-05-24 
審決日 2013-06-04 
出願番号 特願2004-173357(P2004-173357)
審決分類 P 1 8・ 121- Z (C09D)
P 1 8・ 113- Z (C09D)
最終処分 不成立  
前審関与審査官 安藤 達也  
特許庁審判長 新居田 知生
特許庁審判官 星野 紹英
小石 真弓
発明の名称 表面仕上材の製造方法  
代理人 浅村 皓  
代理人 長沼 暉夫  
代理人 井上 洋一  
代理人 浅村 肇  

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