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審決分類 審判 査定不服 2項進歩性 特許、登録しない(前置又は当審拒絶理由) A23K
管理番号 1288992
審判番号 不服2011-25427  
総通号数 176 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 特許審決公報 
発行日 2014-08-29 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2011-11-25 
確定日 2014-06-17 
事件の表示 特願2006-515127号「非発酵性繊維を含む、高タンパク、低炭水化物のペットフード組成物」拒絶査定不服審判事件〔平成16年12月16日国際公開、WO2004/107878、平成18年11月24日国内公表、特表2006-526417号〕について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。 
理由 第1 手続の経緯
本願は,2004年6月3日(パリ条約による優先権主張外国庁受理2003年6月3日,米国)を国際出願日とする出願であって,平成23年7月21日付けで拒絶査定がなされ,これに対し,同年11月25日に拒絶査定に対する審判請求がなされ,平成24年1月6日に審判請求書の手続補正書が提出され,当審において平成25年1月29日付けで拒絶理由を通知したところ,平成25年5月30日付けで意見書,及び手続補正書が提出されたものである。

第2 本願発明について
1.本願発明
本件出願の請求項1?28に係る発明は,平成25年5月30日付け手続補正書で補正された特許請求の範囲の請求項1?28に記載された事項により特定されるものと認められるところ,請求項1に係る発明(以下「本願発明」という。)は,次のとおりである。
「【請求項1】
25重量%?70重量%の量の高タンパク,10重量%?60重量%の量の高脂肪,5重量%?20重量%の低炭水化物,及び8?15重量%のセルロース,ヘミセルロース,リグニン,およびそれらの混合物から選択された非発酵性繊維を含む,体重管理を必要とし,一時的な異常な炭水化物代謝を有する猫において使用するためのフード組成物。」

2.引用刊行物とその記載事項
(1)当審における平成25年1月29日付けで通知した拒絶の理由に引用された,本願の優先日前に頒布された刊行物である米国特許第6203825号明細書(以下「刊行物1」という。)には,異常な炭水化物代謝の疾患から真性肉食動物を保護するための方法および組成に関し,次の技術的事項が記載されている。
(1a)「The present invention includes a method to treat an obligate carnivore for a disease of abnormal carbohydrate metabolism. The method includes the step of feeding the carnivore a nutritionally balanced diet that includes a low carbohydrate content, a high protein content, and a moderate fat content. The present invention also includes such a nutritionally balanced diet and a method to produce such a diet.」(ABSTRACTの欄)
(以下,当審訳。)
「本発明は,異常な炭水化物代謝の疾患のために真性肉食動物を治療する方法を含む。この方法は,肉食動物の低炭水化物含有量,高タンパク質含有量,適度な脂肪含量を含む栄養的にバランスの取れた食物を供給する工程を含む。本発明はまた,このような栄養的にバランスの取れた食物やそのような食物を生成する方法を含む。」

(1b)「The current invention relates to the surprising discovery that feeding a cat a diet including low carbohydrate content, high protein content, and moderate fat content improves that cat's health, or well-being. Such a diet is very similar to the natural diet that obligate carnivores, such as cats, have evolved to eat. This invention addresses all obligate carnivores, including all species from the Feloidae family and obligatory carnivores from the Canoidae family. Since an obligate carnivore is not adapted to carbohydrate in its diet, and furthermore has an inability to regulate its hepatic enzymes as omnivores do, without being bound by theory, the inventor believes that the intake of dietary carbohydrate at levels seen in commercial cat foods would actually be harmful to an animal, causing depletion and/or suppression of insulin, and ultimately causing those most sensitive to these effects to become clinically diabetic. The inventor also believes that obesity in an obligate carnivore, such as the cat, is caused, at least in part, by a high carbohydrate intake. High intake of carbohydrate by an animal adapted to almost exclusive intake of fat and protein appears to cause abnormal regulation of the hormones and enzymes that signal the fed and unfed state to the body. Further, this consumption of carbohydrates with the concomitant increase in circulating insulin causes the energy of the diet to be stored as fat.」(4欄3行?26行)
(以下,当審訳。)
「この発明は,ネコに与える低炭水化物含有量,高タンパク質含有量,適度な脂肪含量を含む食物はそのネコの健康,または健康と幸福を向上させるという驚くべき発見に関する。このような食物は,ネコのような真性肉食動物が,食べる進化をしてきた自然の食物に非常に似ている。本発明は,ネコ科とイヌ科の全ての種を含む全ての真性肉食動物に対応する。真性肉食動物はその食物中の炭水化物に順応せず,さらに雑食動物のように肝臓の酵素を調節できないので,理論に縛られることなく,発明者は,市販のキャットフードにみられる量の食物炭水化物の摂取は,インシュリンの低下及びまたは抑制を引き起こし,最終的にはこれらの効果に最も敏感なものが臨床的に糖尿病になることを引き起こして,現実には動物に有害であると考えている。発明者はまた,ネコのような真性肉食動物の肥満は,少なくとも部分的には高炭水化物の摂取によって引き起こされると考えている。脂肪とタンパク質にほぼ限られた摂取に順応した動物による炭水化物の大量摂取は,体に食物が供給されたか否かの状態を知らせるホルモンや酵素の異常な調節を引き起こす原因であると考えている。さらに,循環するインスリンの増加に付随するこの炭水化物の消費は,食物のエネルギーを脂肪として蓄える原因となる。」

(1c)「The present invention includes a method to protect an obligate carnivore from a disease of abnormal carbohydrate metabolism. The method includes the step of feeding the carnivore a nutritionally balanced diet that includes a low carbohydrate content; a high protein content, preferably animal source protein; and a moderate fat content. In one embodiment, such a diet maintains the health, or well-being, of an obligate carnivore that is in good health. A preferred nutritionally balanced diet comprises a protein content of from about 25% to about 60% on a dry matter basis, a fat content of from about 15% to about 60% on a dry matter basis, and a carbohydrate content of not more than about 12% on a dry matter basis. Another preferred nutritionally balanced diet comprises a protein content of from about 30% to about 70% on a dry matter basis, a fat content of from about 10% to about 40% on a dry matter basis, and a carbohydrate content of not more than about 12% on a dry matter basis. Another preferred nutritionally balanced diet includes animal meat wherein the balance of nutrients in the animal meat approximates the balance of nutrients in a total animal carcass.」(4欄27行?47行)
(以下,当審訳。)
「本発明は,異常な炭水化物代謝の疾患から真性肉食動物を保護するための方法が含まれる。その方法は,低炭水化物含有量;高タンパク質含有量,好ましくは動物源タンパク質;と適度な脂肪含量を含む栄養的にバランスのとれた食物を肉食動物へ与える工程を含む。一実施形態では,このような食物は健康である真性肉食動物の健康,または健康と幸福を維持する。望ましい栄養的にバランスの取れた食物は,乾燥ベースで約25%から約60%のタンパク質含量,乾燥ベースで約15%から約60%の脂肪含有量,および乾燥ベースで約12%より多くない炭水化物含有量を含む。別の好ましい栄養的にバランスの取れた食物は,乾燥ベースで約30%から約70%のタンパク質含量,乾燥ベースで約10%から約40%の脂肪含有量,および乾燥ベースで約12%より多くない炭水化物含有量を含む。別の好ましい栄養的にバランスの取れた食物は,動物の死体全体の栄養バランスに近似した動物の肉の栄養バランスである動物の肉を含む。」

(1d)「The present invention also includes a method to protect an obligate carnivore from a disease of abnormal carbohydrate metabolism that includes the following steps: (a) producing a nutritionally balanced diet comprising a protein content of from about 25% to about 60% on a dry matter basis, a fat content of from about 15% to about 60% on a dry matter basis, and a carbohydrate content of not more than about 12% on a dry matter basis; and (b) feeding such a diet to the obligate carnivore. The present invention also includes a method to protect an obligate carnivore from a disease of abnormal carbohydrate metabolism that includes the following steps: (a) producing a nutritionally balanced diet comprising a protein content of from about 30% to about 70% on a dry matter basis, a fat content of from about 10% to about 40% on a dry matter basis, and a carbohydrate content of not more than about 12% on a dry matter basis; and (b) feeding such a diet to the obligate carnivore.」(4欄48行?64行)
(以下,当審訳。)
「本発明はまた,以下の工程を含む異常な炭水化物代謝の疾患から真性肉食動物を保護するための方法が含まれている。:(a)乾燥ベースで約25%から約60%のタンパク質含有量,乾燥ベースで約15%から約60%の脂肪含有量,乾燥ベースで約12%以上より多くない炭水化物含有量からなる,栄養的にバランスの取れた食物を製造;および(b)真性肉食動物に,このような食物を与える。本発明はまた,以下の工程を含む異常な炭水化物代謝の疾患から真性肉食動物を保護するための方法が含まれている。:(a)乾燥ベースで約30%から約70%のタンパク質含有量,乾燥ベースで約10%から約40%の脂肪含有量,乾燥ベースで約12%以上より多くない炭水化物含有量からなる,栄養的にバランスの取れた食物を製造;および(b)真性肉食動物に,このような食物を与える。」

(1e)「Rather, the diets positioned as "diabetes diets" for cats have a high-fiber, moderate protein, moderate carbohydrate, and low fat profile that mimics the diets used to manage diabetes mellitus in dogs. In fact, no definitive research into the unique characteristics of feline diabetes and the resulting dietary implications has been done. Rather, what is believed and known about management of canine diabetes has been applied to cats, despite vast differences in the metabolism of obligate carnivores, such as cats, and omnivores, such as dogs. Thus, the invention of using a low carbohydrate diet with high protein and moderate fat to manage, cure, and prevent a disease of abnormal carbohydrate metabolism is different and new.」(7欄63行?8欄34行)
(以下,当審訳。)
「猫用の『糖尿病食』と位置付けられている食餌の概略は,高用量の繊維,中程度のタンパク質,中程度の炭水化物,及び低用量の脂肪を有するものであり,犬の糖尿病を管理するのに使用される食餌を模倣している。実際に,猫の糖尿病に特異的な性質と,結果として食餌により引き起こされると予測されることについては,信頼がおける研究は行われていない。むしろ,犬のような雑食動物と猫のような真正肉食動物では代謝が大きく異なっているにも関わらず,犬の糖尿病の管理に関して信じられており,知られている事が猫にも適用されてきた。そこで,低炭水化物の食餌を,高タンパク質と中程度の脂肪と共に用いて,正常ではない炭水化物代謝の疾患を管理し,治療し,予防する発明は異なっており,新規である。」

(1f)「One embodiment of the present invention is a method to protect an obligate carnivore from a disease of abnormal carbohydrate metabolism by feeding the obligate carnivore a nutritionally balanced diet that includes a low carbohydrate, high protein and moderate fat content. As used herein, to protect from a disease means to prevent, control, cure, ameliorate or reduce the severity of said disease. In accordance with the present invention, to protect also includes to maintain the health, i.e., well-being, of an animal.」(8欄35行?44行)
(以下,当審訳。)
「本発明の一実施形態は,真性肉食動物に低炭水化物,高タンパク質と適度な脂肪含量を含む栄養的にバランスの取れた食物を供給することにより,異常な炭水化物代謝の疾患から真性肉食動物を保護するための方法である。本明細書において用いられる場合,病気から保護するとは,前述の病気が重くなることを防ぐこと,制御すること,治すこと,改善することや,弱めることを意味する。本発明によれば,保護するとはまた,動物の健康,すなわち,健康で幸福な状態を維持することを含む。」

(1g)「Other ingredients may be added in this composition as desired; such additives include flavoring agents, coloring agents, inorganic compounds, and fillers. A filler, or bulking agent, is defined as an ingredient that by addition to the composition, brings the composition to a one hundred percent composition. A filler or bulking agent comprises a non-digestible component, examples of which include, but are not limited to, non-digestible proteins, non-digestible fats, or non-digestible carbohydrates. Non-digestible carbohydrate is also known as fiber, examples of which include, but are not limited to, cellulose, peanut hulls, and soy fiber.」(9欄17行?28行)
(以下,当審訳。)
「所望に応じて他の成分は,この組成物に添加することができ,そのような添加剤は,香味剤,着色剤,無機化合物,および充填剤が挙げられる。充填剤,または増量剤は,組成物に添加することによって,100パーセント組成をもたらす成分として定義される。充填剤または増量剤は,非消化性成分を含むのもとしては,非消化性タンパク質,非消化性脂肪,又は非消化性炭水化物が例示される。しかし,これらに限定されない。非消化性炭水化物はまた,繊維として知られており,セルロース,落花生殻,および大豆繊維が例示される。しかし,これらに限定されない。」

(1h)「Examples of diseases of abnormal carbohydrate metabolism include, but are not limited to, diabetes and obesity.」(9欄46行?48行)
(以下,当審訳。)
「異常な炭水化物代謝の疾患の例としては,糖尿病や肥満に限定されるものではない。」
(1i)「The present invention also includes a method to protect an obligate carnivore from a disease of abnormal carbohydrate metabolism that includes the step of feeding the obligate carnivore a nutritionally balanced food composition that comprises a percentage of carbohydrate on a dry matter basis that is not more than the highest percentage of carbohydrate on a dry matter basis that will protect said obligate carnivore from said disease of abnormal carbohydrate metabolism. In one embodiment, the method includes a food composition that has a similar protective effect as a food composition comprising animal meat wherein the balance of nutrients in said animal meat approximates the balance of nutrients in a total animal carcass.
The present invention also includes a method to maintain the health of a healthy obligate carnivore that includes the step of feeding the carnivore a nutritionally balanced food composition that comprises a percentage of carbohydrate on a dry matter basis that is not more than the highest percentage of carbohydrate on a dry matter basis that will maintain the health of said healthy obligate carnivore. In one embodiment, the method includes a nutritionally balanced food composition that has a similar health maintenance effect as a food composition comprising animal meat wherein the balance of nutrients in said animal meat approximates the balance of nutrients in a total animal carcass.」(12欄1行?26行)
(以下,当審訳。)
「本発明はまた,前記異常な炭水化物代謝の疾患から真性肉食動物を保護するであろう乾燥ベースで最も高い炭水化物のパーセンテージより,大きくない乾燥ベースの炭水化物のパーセンテージからなる,栄養バランスのとれた食物組成物を供給する工程を含む異常な炭水化物代謝の疾患から真性肉食動物を保護するための方法が含まれる。一実施形態において,本方法は,動物の体全体の栄養バランスに近似した前記動物の肉からなる食物組成として同様の保護効果を有する食物組成を含む。
本発明はまた,健康な真性肉食動物の健康を維持するであろう乾燥ベースで最も高い炭水化物のパーセンテージより,大きくない乾燥ベースの炭水化物のパーセンテージからなる,栄養バランスのとれた食物組成物を供給する工程を含む,健康な真性肉食動物の健康を維持する方法を含む。一実施形態において,本方法は,動物の体全体の栄養バランスに近似した前記動物の肉の栄養バランスである動物の肉からなる食物組成として同様の健康維持効果を有する栄養的にバランス下食物組成を含む。」

(1j)「Example 3
This example demonstrates the ability to produce a dry food formulation of a nutritionally balanced diet of the present invention.
A dry nutritionally balanced diet, defined as 4.77% carbohydrate, 32.4% fat, and 44.98% protein with the remainder of the composition being 5.51% ash, 10.94% moisture, and 1.4% fiber, was prepared as follows. A sample of DIET 1 was slowly dried and baked such that a starting moisture content of 25% to 35% was reduced to a moisture content of about 10%.」(15欄6行?17行)
(以下,当審訳。)
「実施例3
この実施例では,本発明の栄養的にバランスの取れた食物のドライフード調整を生産できることを表す。
4.77パーセントの炭水化物,32.4%の脂肪,44.98パーセントのタンパク質および残りの組成物である5.51パーセントの灰,10.94パーセントの水分,1.4%の繊維で定められた乾燥して栄養的にバランスの取れた食物は,以下のように調製された。食物1のサンプルは,初めの25%-35%の含水率を約10%の含水率まで低下するようなやり方でゆっくり乾燥させて焼いた。」

そうすると,上記記載事項(1a)?(1j)の記載からみて,上記刊行物には,以下の発明が記載されているものと認められる。
「乾燥ベースで約25%から約60%のタンパク質含量,乾燥ベースで約15%から約60%の脂肪含有量,および乾燥ベースで約12%より多くない炭水化物含有量を含む,ネコ等の真性肉食動物に与える食物。」(以下,「刊行物1記載の発明」という。)

(2)当審における平成25年1月29日付けで通知した拒絶の理由に引用された,本願の優先日前に頒布された刊行物である特開平8-191668号公報(以下「刊行物2」という。)には,ペットフードに関し,次の技術的事項が記載されている。
(2a)「【0001】
【産業上の利用分野】本発明は,愛玩動物の肥満を予防又は改善するための安全性の高いペットフードに関する。
【0002】
【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】近年,犬や猫の肥満発生率は30?40%と高く,また,ペットがコンパニオンアニマルとして家族の一員同様に扱われるようになるにつれ,ペットの肥満予防に関する飼い主の関心も高まっている。
【0003】従来,ペットの肥満予防法として,脂肪を強度に制限し,繊維質を大幅に増量した減量食を用いた食事療法が一般に行われていた。しかし,その食事療法には給与量の制限が必要であるため,空腹を覚えたペットに飼い主が負け,減量に失敗することが多かった。また,極度の給与制限による減量は脂肪肝を引き起こす等,かえって健康へ悪影響を及ぼすため,食事制限の必要の無い食事療法の開発が望まれていた。」

(2b)「【0007】以下,本発明につき更に詳しく説明すると,本発明のペットフードは,ペットフードに含まれる不飽和脂肪酸のトランス/シス比が重量比として0.001?0.3であり,且つ,乾燥成分として2?30重量%の食物繊維を含むと共に,杜仲,ゲンノショウコ,サンシシ,車前草,ブクリョウ,ハブ茶,十薬,センナ,大黄,麻黄,人参,ヨクイニン,ホップ,トウガラシ,ウーロン茶,プランタゴオバタ及びギムネマシルベスタの群から選択された生薬及びそれらの溶媒抽出物の1種または2種以上を含有してなるものである。」

(2c)「【0009】また,本発明でいう食物繊維とは,ヘミセルロース,セルロース,ペクチン,リグニン等の難消化成分の総体を指し,ここで定める食物繊維の含有量はAOAC法(プロスキーの酵素重量法)で定量した食物繊維量である。食物繊維の配合量は肥満予防効果及びペットの嗜好性の面から,ペットフードを乾燥させた場合の重量中2?30重量%が好ましく,特に5?15重量%が好ましい。」

(2d)表3には,実験用飼料a,b,c,d,e,f,gの組成が記載されており,飼料a,b,cは,それぞれセルロースが,0.0,2.0,5.0とされており,それぞれデキストリンが,24.5,22.5,19.5とされており,それ以外の杜仲原末,大豆油,牛脂,ラード,ビタミンフリーカゼイン,ショ糖,ブドウ糖,ゼラチン,DLメチオニン,DLトリプファン,ビタミン,ミネラルは,0.0,3.0,0.0,2.0,15.0,16.0,23.0,15.0,0.3,0.2,0.2,0.8の同じ値が記載されている。

(2e)「【0024】〔実施例3〕表5に示す試験飼料の生薬として杜仲,杜仲の水製エキス,ゲンノショウコ,サンシシ,車前草,ブクリョウ,ハブ茶,十薬,センナ,大黄,麻黄,人参,人参の30%エタノール製エキス又はヨクイニンを用いた猫用精製飼料を作製し,飼育試験を行った。飼育試験は,生後約1年の日本猫を1群5頭として使用し,対照飼料又は各試験飼料を2カ月間自由に摂取させ,体重変化と健康状態を観察評価した。
・・・
【0026】その結果を表6に示すが,本発明のペットフード構成からなる試験飼料を給与した試験群の体重増加は,生薬を含まない対照群と比較して明らかに抑制された。なお,試験期間中,試験群と対照群のいずれにおいても猫の健康状態に異常は認められなかった。」

(2f)表5には,対象飼料と試験飼料の配合量(重量%)が記載されており,生薬は,前者0.0,後者0.05,セルロースは,両者とも5.0と記載されている。

(3)当審における平成25年1月29日付けで通知した拒絶の理由に引用された,本願の優先日前に頒布された刊行物である特開昭60-153762号公報(以下「刊行物3」という。)には,家畜,家禽用試料に関し,次の技術的事項が記載されている。
(3a)「セルロース,ヘミセルロース,リグニン等を主成分とするダイエタリーファイバーは,血清コレステロールの増減の調整,肥満,糖尿病,虫垂炎,大腸ガンの予防,食品中の毒性物質の排除促進等に相関関係があることが認められている。」(2ページ左下欄13行?17行)

3.本願発明と刊行物1記載の発明との対比
(1)両発明の対応関係
刊行物1記載の発明の「乾燥ベースで約25%から約60%のタンパク質含量」は本願発明の「25重量%?70重量%の量の高タンパク」の範囲に含まれ,「25重量%?60重量%の量の高タンパク」で重なっており,
刊行物1記載の発明の「乾燥ベースで約15%から約60%の脂肪含有量」は,本願発明の「10重量%?60重量%の量の高脂肪」の範囲に含まれ,「15重量%?60重量%の量の高脂肪」で重なっている。
また,刊行物1記載の発明の「乾燥ベースで約12%より多くない炭水化物含有量」は,本願発明の「5重量%?20重量%の低炭水化物」と,「5重量%?12重量%の低炭水化物」で重なっている。
さらに,刊行物1記載の発明の「ネコ等の真性肉食動物」の「ネコ」は,本願発明の「猫」に相当し,
刊行物1記載の発明の「食物」は,本願発明の「フード組成物」に相当する。

(2)両発明の一致点
「25重量%?60重量%の量の高タンパク,15重量%?60重量%の量の脂肪,5重量%?12重量%の低炭水化物を含む,猫において使用するためのフード組成物。」

(3)両発明の相違点
＜相違点1＞
本願発明は「25重量%?70重量%の量の高タンパク,10重量%?60重量%の量の高脂肪,5重量%?20重量%の低炭水化物」を含むのに対し,刊行物1記載の発明は「乾燥ベースで約25%から約60%のタンパク質含量,乾燥ベースで約15%から約60%の脂肪含有量,および乾燥ベースで約12%より多くない炭水化物含有量」を含む点。
＜相違点2＞
本願発明は「8?15重量%のセルロース,ヘミセルロース,リグニン,およびそれらの混合物から選択された非発酵性繊維を含む」のに対し,刊行物1記載の発明は非発酵性繊維を含むか否か不明であり,その量も不明である点。
＜相違点3＞
猫が,本願発明では「体重管理を必要とし,一時的な異常な炭水化物代謝を有する」猫であるのに対して,刊行物1記載の発明ではそのような猫であるのか不明である点。

4.本願発明の容易推考性の検討
(1)相違点1について
タンパク質,脂肪,炭水化物の量は,上記の一致点の検討で示したようにほぼ一致している。そして,本願発明のタンパク質の上限量,脂肪及び炭水化物の上限,下限量は,本願明細書の記載からみて,臨界的な意義は認められず,本願発明の上限量,下限量とすることは当業者が容易になし得たことである。

(2)相違点2について
(a)記載事項(1g)に,組成物に添加する充填剤の例示としての「非消化性炭水化物」が「繊維として知られており,・・・大豆繊維が例示される」ものとして記載され,記載事項(1j)に食物が「1.4%の繊維」を含むものとして記載されているように,刊行物1記載の発明において,食物に繊維を含ませることは格別なものではない。
(b)また,本願発明の非発酵性繊維が,「セルロース,ヘミセルロース,リグニン,およびそれらの混合物から選択された非発酵性繊維」であるところ,刊行物2の記載事項(2c)には,刊行物2における食物繊維はヘミセルロース,セルロース,リグニン等を示す旨が記載され,実施例の飼料を示す表1,3,5には「セルロース」が記載され,同じく記載事項(2a)には繊維質を増量したペットの肥満予防法が記載されている。
さらに,刊行物3の記載事項(3a)に記載されているように,セルロース等が肥満予防に相関関係があることは,当業者に周知な技術事項である。
(c)そして,記載事項(1b)に記載されているように,刊行物1には,肥満に対抗する点が示されているから,刊行物1記載の発明において,肥満に対抗するために,刊行物2の記載事項(2c)等に記載されたセルロース等をペットフードに配合する技術を適用することは,当業者が容易に想到したことである。
また,刊行物2の記載事項(2c)に食物繊維の配合量はペットフードを乾燥させた場合の重量中5?15重量%が特に好ましい旨の記載があり,本願明細書の非発酵性繊維の量と大部分で重なるものである。
さらに本願明細書に記載された実施例1の非発酵性繊維の量は,上記した刊行物2の配合量の範囲に含まれるものである。そして,本願明細書の実施例に記載された実験結果からみて本願発明の非発酵性繊維の上限量,下限量には臨界的な意義は認められず,本願発明の上限量,下限量とすることは当業者が容易になし得たことである。

(d)請求人は平成25年5月30日付けで意見書において,以下のように主張している。
「引例2記載のペットフードには,必須の構成成分として生薬が含まれており,それが抗肥満効果を奏する主たる成分です。そのような引例2の根本的な技術思想を考えると該引例の開示から,生薬が含まれていない場合にはどの程度の含量で食物繊維を含めば抗肥満効果を得られるか,当業者が予測できるとは考えられません。」
しかし,刊行物2の記載事項(2a)の繊維質を増量した肥満予防法は,「従来の技術」として記載されている様に,従来から知られていたものであって,生薬を必須の構成成分とするものではない。そして,同じく記載事項(2f)の従来技術に対応した対象飼料も,試験飼料も共に,セルロースが同じ5.0重量%であり,同じく記載事項(2e)で「試験期間中,試験群と対照群のいずれにおいても猫の健康状態に異常は認められなかった」とされていることからも,生薬を含んだ飼料の繊維質の量が,生薬を含まない飼料において選択し得ないものであると認識されるものではない。
そうすると,上記(c)記載の如く,本願明細書の実施例に記載された実験結果からみて本願発明の非発酵性繊維の上限量,下限量に臨界的な意義が認識出来るものでない以上,請求人の主張を検討しても,上記(a)?(c)に記載した様に本願発明の上限量,下限量とすることは当業者が容易になし得たことである。
(e)また,請求人は前記意見書において,以下のようにも主張している。
「引例3において目的とする主たる効果は軟便の防止であり,抗肥満効果ではありません。引例3記載の飼料を与えられた鶏から,コレステロール含量が低下した卵を得ることができるという効果に関連して,血清コレステロールの増減の調整,肥満,糖尿病の予防などが開示されています。しかし引例3におけるその記載は,家畜や家禽自身の抗肥満効果を意図したものではありません。」
しかし,刊行物3の記載事項(3a)の「セルロース,ヘミセルロース,リグニン等を主成分とするダイエタリーファイバーは,・・肥満・・の予防・・に相関関係があることが認められている。」なる記載は,「認められている。」との記載ぶりからも,ダイエタリーファイバーが,肥満予防に関係があるという一般的技術常識を表していると解するのが相当である。
(f)また,請求人は前記意見書において,以下のようにも主張している。
「(ii)引例1と引例2又は引例3の組み合わせは不適切であることについて
以下に詳細に述べるように,引例2又は引例3に開示された知見を基にして引例1の食餌を改変し,本願発明の猫用のフード組成物に至ることはありませんでした。引例1には,該引例に記載された発明を当業者が改変して,非発酵性繊維を添加することを阻害する記載があるからです。即ち拒絶理由通知書における審判官殿の御認定に関らず,本技術分野において犬の肥満の治療に有用であると報告されている繊維含有量が高い食餌組成物は,猫のような真正肉食動物には不適である,と引例1は教示しているからです(引例1の第2欄37行目から第3欄12行目)。よってそのような引例1の教示は当業者が本願発明の食餌に至ることを妨げるものです。
そのような差は,猫などの真正肉食動物と犬などの雑食動物が,生理学的に異なっている事に基づいています(引例1の第1欄24行目から第2欄36行目と,第7欄26行目から第8欄34行目)。引例1には,猫の満腹は食餌のタンパク質と脂肪のレベルにより決定されると記載されています(引例1の第7欄36行目から47行目)。更に引例1には,炭水化物と繊維は真正肉食動物の天然の食餌の構成要素ではないために,それらの成分は猫に満腹感を引き起こさない,とも記載されています。よってそのような引例1の開示から,カロリー密度を下げるためにそのような材料を含んでいる組成を有する食餌は,猫の肥満を解消するには不適であると考えられます(引例1の第7欄40行目から50行目)。真正肉食動物はエネルギーを,炭水化物よりは糖新生を通じてタンパク質から得るように生理学的に適応しており,猫は重要な酵素であるグルコキナーゼを欠如しています(引例1の第1欄51行目から59行目)。よって真正肉食動物は,エネルギー,アミノ酸,ビタミンA,ナイアシン,アラキドン酸,およびタウリンの生化学的な必要性に適合するために,雑食動物と比較して,ずっと高いレベルのタンパク質を必要とし,動物由来の食餌に依存しています(引例1の第2欄13行目から31行目)。
更に猫の肥満と糖尿病に対処する高繊維食餌の使用について,引例1の第7欄63行目から第8欄34行目には,以下のような記載があります。『猫用の「糖尿病食」と位置付けられている食餌の概略は,高用量の繊維,中程度のタンパク質,中程度の炭水化物,及び低用量の脂肪を有するものであり,犬の糖尿病を管理するのに使用される食餌を模倣している。実際に,猫の糖尿病に特異的な性質と,結果として食餌により引き起こされると予測されることについては,信頼がおける研究は行われていない。むしろ,犬のような雑食動物と猫のような真正肉食動物では代謝が大きく異なっているにも関わらず,犬の糖尿病の管理に関して信じられており,知られている事が猫にも適用されてきた。そこで,低炭水化物の食餌を,高タンパク質と中程度の脂肪と共に用いて,正常ではない炭水化物代謝の疾患を管理し,治療し,予防する発明は異なっており,新規である。(日本語訳)』
即ち引例1は,食物繊維は真正肉食動物の餌としては自然ではない成分であると規定し,犬とは異なって猫のような真正肉食動物の満腹感には影響しないであろう,と述べています。引例1は明らかに,肉食動物の餌に繊維が含まれていても,糖尿病のような正常ではない炭水化物代謝の疾患や肥満から肉食動物を保護するには有用ではないであろう,と教示しています。よって当業者は,引例1の食餌のタンパク質または脂肪を繊維で置き換えることは,真正肉食動物と雑食動物との生理学的な差と栄養要求を考慮すると危険であろう,と予想するものと考えます。
更に引例1は,正常ではない炭水化物代謝の疾患から真正肉食動物を保護し,治療することを目的としており,過食の防止自体を目的としている訳ではありません。引例1は真正肉食動物の糖尿病と肥満は,炭水化物の過剰な摂取の結果であると教示しています。更に引例1は,炭水化物の含量を大きく低減した食餌でも,真正肉食動物の通常の成分である動物性タンパク質と動物性脂肪が含まれていれば真正肉食動物は満足し,過食することはないであろうと教示しています。引例1に記載されているようにそのような差により,繊維と炭水化物を含んでいる食餌は犬などの雑食動物には満腹感を与えても,猫のような完全肉食動物には満腹感を与えないであろうと考えられます。
加えて引例1には動物性タンパク質の摂取を完全肉食動物において制限することは有害であり,筋肉の破壊を引き起こすであろう,という教示があります(引例2の第2欄14行目から22行目)。明らかに,引例1の組成物を改変し,繊維のような増量剤を添加してタンパク質と脂質の含量を減少させることは,該引例に開示された食餌と方法に関する根本的な教示と精神に反するものです。
よって引例1を,繊維を含有する動物用食餌を開示した引例2及び引例3の開示と組み合わせることは,適切ではありません。引例1の開示は,「8?15重量%のセルロース,ヘミセルロース,リグニン,およびそれらの混合物から選択された非発酵性繊維」を含んでいる補正後の請求項1に記載された猫用のフード組成物に至ることを阻害するものです。
なお引例1の第9欄の17行目から28行目には,充填剤としてセルロースなどの繊維を含んでよいことが記載されていますが,これは添加剤の一般論として記載されているにすぎず,それによって過食させることなく完全肉食動物に満腹感を与えるという本願発明の技術思想を何ら示唆・教示するものではありません。実際に引例1の第15欄の11行目から17行目には,繊維を1.4%含むペットフードが開示されているものの,『8?15重量%』という補正後の請求項1に記載されている量と比較してずっと少ない量です。このように少ない量では繊維を添加しても,それによって動物に満足感を与えて食餌の過剰摂取を防ぐ効果を得られるとは考えられません。よって引例1の第9欄の17行目から28行目の記載が,引例1を,引例2及び引例3と組み合わせる動機付けとなるとは考えられません。」
しかし,請求人が,摘記した刊行物1の第2欄37行目?第3欄12行目をみても,請求人が主張する「繊維含有量が高い食餌組成物は・・・不適である」旨の記載は発見出来ず,同じく第7欄40?50行目をみても,請求人が主張する「繊維は・・は猫に満腹感を引き起こさない」旨の記載は発見出来ない。
なお,請求人は,刊行物1の第7欄36?47行目に,「猫の満腹は食餌のタンパク質と脂肪のレベルにより決定されると記載されています」と主張しているが,当該記載は猫の満腹は食餌のタンパク質と脂肪のレベルに「関連する」と理解する可能性も存在し,少なくとも,当該記載で「繊維は・・は猫に満腹感を引き起こさない」ことが記載されているとすることは適当でない。
また,刊行物1の記載事項(1e)(上記意見書の『 』で引用した箇所。)は,「犬の糖尿病の管理に関して信じられており,知られている事が猫にも適用されてきた。」ことに疑問を呈したものであるものの,請求人の言うような「繊維」に着目してそれを「有用ではない」と記載したものとは解し難く,むしろ従来の食餌の「中程度の炭水化物」に着目して「低炭水化物の食餌を・・用いて,正常ではない炭水化物代謝の疾患を管理し,治療し,予防する」ことを説明するものと解されるものである。
さらに,請求人は「当業者は,引例1の食餌のタンパク質または脂肪を繊維で置き換えることは,真正肉食動物と雑食動物との生理学的な差と栄養要求を考慮すると危険であろう,と予想するものと考えます。」「引例1の組成物を改変し,繊維のような増量剤を添加してタンパク質と脂質の含量を減少させることは,該引例に開示された食餌と方法に関する根本的な教示と精神に反するものです。」旨の主張も行っているが,例えば,刊行物2の記載事項(2d)に記載されているセルロースの量を,0.0,2.0,5.0とした各比較例の大豆油,ラード,その他の,デキストリン以外の成分の量が同じである様に,セルロース等をペットフードに配合するにあたり,タンパク質または脂肪を減らして,繊維で置き換える必然性が存在する様なものでも無い。
そうすると,請求人の上記主張は,その前提を欠くものであって採用することが出来ないものである。

(3)相違点3について
(a)本願発明を使用する猫を「体重管理を必要とし,一時的な異常な炭水化物代謝を有する」とすることは,使用方法であると認められるところ,本願発明は「物」の発明であるから,使用する対象を本願明細書の【0020】における過体重のような「体重管理を必要とし,一時的な異常な炭水化物代謝を有する猫」とすることは実質的に相違点ではない。 更に相違点としても,刊行物1の記載事項(1i)には,健康維持効果もあること,健康な真性肉食動物の健康を維持する方法を含むことが示されており,同じく記載事項(1b)に真性肉食動物が高炭水化物の摂取により肥満等になることが示されていることからみて,刊行物1記載の発明を「糖尿病」ではない,「体重管理を必要とし,一時的な異常な炭水化物代謝を有する」猫に使用することは,当業者が容易に想到したことである。

(b)請求人は審判請求書手続補正書において,以下のように主張している。
「一方本願発明のフード組成物を提供する対象となるコンパニオン動物は請求項1に記載されているように,『体重管理を必要とし,一時的な異常な炭水化物代謝を有する』ものである。本願明細書の段落番号[0020]に記載されているように,請求項1に記載された『一時的な異常な炭水化物代謝』は,糖尿病のような疾患から生じたものではなく,引例1に記載された糖尿病を除外するものである。すなわち,糖尿病のような疾患は(一時的ではない)慢性的な炭水化物代謝,即ち高血糖を示すが,本願請求項1においては,そのようなコンパニオン動物を,本願発明のフード組成物の投与対象から除外している。そして本願明細書の実施例においては,本願発明のフードを供給されたネコとイヌの体重減少のデータが開示されている。本願明細書には血糖値を測定したデータの開示はない。 引例1の開示は,該引例のクレーム16などの記載や,第9欄29行目から48行目の記載から判るように,高血糖を示し,糖尿病に罹患している動物に特化している。」
しかしながら,上述したように,刊行物1記載の発明は糖尿病に特化したものではなく,さらに,本願明細書の【0020】には「一時的な異常な炭水化物代謝は,動物に不適切な食餌を供給する,例えば,高炭水化物の食餌を供給することから生じることがある。例えば,肝臓及び膵酵素のような様々な酵素機能性に基づいて,猫と犬は,炭水化物及び脂肪を処理する能力が異なる。ほぼ脂肪及びタンパク質のみの摂取に適応した動物による炭水化物の高い摂取は,供給状態及び非供給状態を体に合図するホルモン及び酵素の異常な調節をもたらすことがある。これは,一時的な異常な炭水化物代謝をもたらすことがあり,」と,刊行物1の記載事項(1a),(1b)と同様の記載により「一時的な異常な炭水化物代謝」を規定していることからみても,請求人の主張は認められない。

(4)総合判断
本願発明の作用効果は,刊行物1記載の発明,刊行物2,3の記載の事項から当業者であれば予測できた範囲のものである。
したがって,本願発明は,刊行物1記載の発明,刊行物2,3の記載の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。

5.むすび
以上のとおり,本願発明は,刊行物1記載の発明,刊行物2,3の記載の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから,他の請求項について検討するまでもなく,本願は,特許法第29条第2項の規定により特許を受けることができない。
そうすると,本願は拒絶されるべきものである。
よって,結論のとおり審決する。
 
審理終結日 2014-01-07 
結審通知日 2014-01-08 
審決日 2014-02-05 
出願番号 特願2006-515127(P2006-515127)
審決分類 P 1 8・ 121- WZ (A23K)
最終処分 不成立  
前審関与審査官 松本 隆彦  
特許庁審判長 中川 真一
特許庁審判官 杉浦 淳
高橋 三成
発明の名称 非発酵性繊維を含む、高タンパク、低炭水化物のペットフード組成物  
代理人 辻本 典子  
代理人 富田 博行  
代理人 千葉 昭男  
代理人 小野 新次郎  
代理人 小林 泰  

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