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この審決には、下記の判例・審決が関連していると思われます。
審判番号(事件番号) データベース 権利
異議2021700843 審決 特許
令和2行ケ10038 審決取消請求事件 判例 特許
不服20198088 審決 特許
令和2行ケ10004 審決取消請求事件 判例 特許
令和2行ケ10056 審決取消請求事件 判例 特許

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審決分類 審判 査定不服 2項進歩性 特許、登録しない。 C12Q
審判 査定不服 1項3号刊行物記載 特許、登録しない。 C12Q
審判 査定不服 特36条4項詳細な説明の記載不備 特許、登録しない。 C12Q
審判 査定不服 5項独立特許用件 特許、登録しない。 C12Q
審判 査定不服 特36条6項1、2号及び3号 請求の範囲の記載不備 特許、登録しない。 C12Q
管理番号 1379540
審判番号 不服2020-8797  
総通号数 264 
発行国 日本国特許庁(JP) 
公報種別 特許審決公報 
発行日 2021-12-24 
種別 拒絶査定不服の審決 
審判請求日 2020-06-24 
確定日 2021-11-04 
事件の表示 特願2017-201976「癌治療に対する感受性を予測するためのバイオマーカー」拒絶査定不服審判事件〔平成30年 4月 5日出願公開、特開2018- 50625〕について、次のとおり審決する。 
結論 本件審判の請求は、成り立たない。 
理由 第1 手続の経緯
本願は、2012年(平成24年)3月30日(パリ条約による優先権主張外国庁受理 2011年4月1日、米国)を国際出願日とする特願2014-502870号の一部を平成29年10月18日に新たな特許出願としたものであって、その手続の経緯は以下のとおりである。
平成30年 7月 9日付け:拒絶理由通知書
平成31年 1月17日 :意見書、手続補正書の提出
令和 元年 6月12日付け:拒絶理由(最後の拒絶理由)通知書
同年 9月11日 :意見書、手続補正書の提出
令和 2年 2月18日付け:令和元年9月11日の手続補正について
の補正の却下の決定、
拒絶査定(以下「原査定」という。)
同年 6月24日 :拒絶査定不服審判の請求書、
手続補正書(当該補正を以下「本件補正」
という。)の提出

第2 本件補正についての補正の却下の決定
[補正の却下の決定の結論]
本件補正を却下する。

[理由]
1 本件補正について
(1)本件補正後の特許請求の範囲の記載
本件補正により、特許請求の範囲の請求項37の記載は、次のとおり補正された。
「【請求項37】
(S)-2-(4-クロロフェニル)-1-(4-((5R,7R)-7-ヒドロキシ-5-メチル-6,7-ジヒドロ-5H-シクロペンタ[d]ピリミジン-4-イル)ピペラジン-1-イル)-3-(イソプロピルアミノ)プロパン-1-オン(GDC-0068)又はその薬学的に許容可能な塩を含む、PTENの欠損により特徴づけられる癌を治療するための医薬。」(下線部は、補正箇所である。)

(2)本件補正前の特許請求の範囲
本件補正前の、平成31年1月17日に提出された手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項37の記載は次のとおりである。
「【請求項37】
(S)-2-(4-クロロフェニル)-1-(4-((5R,7R)-7-ヒドロキシ-5-メチル-6,7-ジヒドロ-5H-シクロペンタ[d]ピリミジン-4-イル)ピペラジン-1-イル)-3-(イソプロピルアミノ)プロパン-1-オン(GDC-0068)又はその薬学的に許容可能な塩を含む、癌を治療するための医薬。」

2 補正の適否
(1)補正の目的について
本件補正の請求項37についての補正は、「癌」を「PTENの欠損により特徴づけられる癌」に限定する、いわゆる限定的減縮をするものであるから、特許法第17条の2第5項第2号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的としたものに該当する。
そこで、上記1(1)で記載した本件補正後の請求項37に係る発明(以下「補正発明」という。)が同条第6項において準用する同法第126条第7項の規定に適合するか(特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか)について、以下、検討する。

(2)独立特許要件について
新規性進歩性について
(ア)引用文献又は周知文献について
a 引用文献1について
(a)記載事項
本願の優先日前に頒布され、下記第3の2で述べるように、原査定の拒絶の理由において引用された引用文献1(特表2009-542723号公報)には、次の事項が記載されている(なお、下線は当審において付与した。以下同様。)
(1a)
「【0011】
(発明の概要)
この発明は、AKTプロテインキナーゼを阻害する新規化合物を提供する。本発明の化合物は、AKTプロテインキナーゼの阻害によって治療することができる疾患または状態のための治療剤としての有用性を有する。
【0012】
より具体的には、本発明は、一般式Iを有する化合物:
【0013】
【化1】

ならびにその互変異性体、分割された鏡像異性体、分割されたジアステレオマー、溶媒和物、代謝産物、塩および薬学的に許容されるプロドラッグ[式中、R^(1)、R^(2)、R^(5)、R^(10)およびAは本明細書で定義される通りである]を含む。
【0014】
本発明は、式Iの化合物、または鏡像異性体、溶媒和物、代謝産物、または薬学的に許容されるその塩もしくはプロドラッグを含む医薬組成物も提供する。」

(1b)
「【0248】
一実施形態において、前記医薬組成物は、下記カテゴリの癌を含む過剰増殖性障害の治療のためのものである:(1)心臓:肉腫(血管肉腫、線維肉腫、横紋筋肉腫、脂肪肉腫)、粘液腫、横紋筋腫、線維腫、脂肪腫および奇形腫;(2)肺:気管支癌腫(扁平上皮細胞、未分化小細胞、未分化大細胞、腺癌)、歯槽(細気管支)癌腫、気管支腺腫、肉腫、リンパ腫、軟骨性過誤腫、中皮腫、非小細胞肺、小細胞肺;(3)胃腸:食道(扁平上皮細胞癌腫、腺癌、平滑筋肉腫、リンパ腫)、胃(癌腫、リンパ腫、平滑筋肉腫)、膵臓(導管腺癌、インスリノーマ、グルカゴノーマ、ガストリノーマ、カルチノイド腫瘍、ビポーマ)、小腸(腺癌、リンパ腫、カルチノイド腫瘍、カポジ肉腫、平滑筋腫、血管腫、脂肪腫、神経線維腫、線維腫)、大腸(腺癌、管状腺腫、絨毛腺腫、過誤腫、平滑筋腫);(4)尿生殖路:腎臓(腺癌、ウィルムス腫瘍[腎芽細胞腫]、リンパ腫、白血病)、膀胱および尿道(扁平上皮細胞癌腫、移行細胞癌、腺癌)、前立腺(腺癌、肉腫)、精巣(セミノーマ、奇形腫、胎生期癌、奇形癌、絨毛腫、肉腫、間質細胞癌、線維腫、線維腺腫、類腺腫瘍、脂肪腫);(5)肝臓:肝癌(肝細胞癌)、胆管癌、肝芽腫、血管肉腫、肝細胞腺腫、血管腫;(6)骨:骨原性肉腫(骨肉腫)、線維肉腫、悪性線維性組織球、軟骨肉腫、ユーイング肉腫、悪性リンパ腫(細網肉腫)、多発性骨髄腫、悪性巨細胞腫瘍癌腫、骨軟骨腫(骨軟骨性外骨症)、良性軟骨腫、軟骨芽細胞腫、軟骨粘液線維腫、類骨骨腫および巨細胞腫;(7)神経系:頭蓋骨(骨腫、血管腫、肉芽腫、黄色腫、変形性骨炎)、髄膜(髄膜腫、髄膜肉腫、神経膠腫症)、脳(星状細胞腫、髄芽腫、神経膠腫、上衣腫、胚細胞腫[松果体腫]、多形性膠芽腫、乏突起膠腫、神経鞘腫、網膜芽腫、先天性腫瘍)、脊髄神経線維腫(spinal cord neurofibroma)、髄膜腫、神経膠腫、肉腫);(8)婦人科:子宮(子宮内膜癌)、頸部(子宮頸癌、前腫瘍性(pretumor)子宮頸部形成異常)、卵巣(卵巣癌[漿液性嚢胞腺癌、ムチン性嚢胞腺癌、分類不能癌]、顆粒莢膜細胞腫(granulosa-thecal cell tumors)、セルトリライディック細胞腫、未分化胚細胞腫、悪性奇形腫)、外陰部(扁平上皮細胞癌腫、上皮内癌、腺癌、線維肉腫、黒色腫)、膣(明細胞癌、扁平上皮細胞癌腫、ブドウ状肉腫(胎児性横紋筋肉腫)、卵管(癌腫);(9)血液学:血液(骨髄性白血病[急性および慢性]、急性リンパ芽球性白血病、慢性リンパ球性白血病、骨髄増殖性疾患、多発性骨髄腫、骨髄異形成症候群)、ホジキン病、非ホジキンリンパ腫[悪性リンパ腫];(10)皮膚:進行性黒色腫、悪性黒色腫、基底細胞癌、扁平上皮細胞癌腫、カポジ肉腫、黒子型異形成母斑、脂肪腫、血管腫、皮膚線維腫、ケロイド、乾癬;(11)副腎:神経芽細胞腫;(12)乳房:転移性乳癌、乳腺腺癌;(13)結腸;(14)口腔;(15)ヘアリー細胞白血病;(16)頭頸部;(17)ならびに、他の種類
の過剰増殖性障害の中でも、難治性転移疾患;カポジ肉腫;バナヤン-ゾナナ(Bannayan-Zonana)症候群;およびコーデン病またはレルミット-ダクロス(Lhermitte-Duclos)病を含むその他。」

(1c)
「【0309】
(調製例)
本発明を説明するために、以下の実施例を含める。しかしながら、これらの実施例は、本発明を限定するものではなく、本発明を実施する方法を示唆することを意味するにすぎないことを理解すべきである。当業者は、記載された化学反応が式Iの他の多数の化合物を調製するために容易に適応でき、本発明の化合物を調製する代替方法が本発明の範囲内であるとみなされることを認識するであろう。」

(1d)
「【0396】
(実施例14)
【0397】
【化86】

(S)-2-(4-クロロフェニル)-1-(4-((5R,7R)-7-ヒドロキシ-5-メチル-6,7-ジヒドロ-5H-シクロペンタ[d]ピリミジン-4-イル)ピペラジン-1-イル)-3-(イソプロピルアミノ)プロパン-1-オン」

(b)引用発明について
摘記(1a)及び(1b)には、「式Iの化合物、または薬学的に許容されるその塩を含む、癌を含む過剰増殖性障害の治療のための医薬組成物」が記載されているところ、構造式【化86】は、構造式【化1】を具体化した下位概念のものに相当するものであるから、「(S)-2-(4-クロロフェニル)-1-(4-((5R,7R)-7-ヒドロキシ-5-メチル-6,7-ジヒドロ-5H-シクロペンタ[d]ピリミジン-4-イル)ピペラジン-1-イル)-3-(イソプロピルアミノ)プロパン-1-オン」は、「式Iの化合物」を具体化した下位概念のものである。
そうすると、引用文献1には、以下の発明が記載されていると認められる。
「(S)-2-(4-クロロフェニル)-1-(4-((5R,7R)-7-ヒドロキシ-5-メチル-6,7-ジヒドロ-5H-シクロペンタ[d]ピリミジン-4-イル)ピペラジン-1-イル)-3-(イソプロピルアミノ)プロパン-1-オン、または薬学的に許容されるその塩を含む、癌を含む過剰増殖性障害の治療のための医薬組成物。」(以下「引用発明」という。)

b 引用文献2について
(a)記載事項
本願の優先日前に頒布された引用文献2(Cancer Cell,2007年,vol.12, no.4,pp.395-402)は、補正の却下の決定の際に「当該技術分野において、癌抑制遺伝子であるPTENの異常と癌の発症との関連性は、例えば、引用文献2にも開示されているように、癌との相関があることは一般的に知られている事項」であることを示すために例示された文献であり、次の事項が記載されている。
(2a)
「SUMMARY
A large-scale RNA interference to discover genes involved in trastuzumab resistance in breast cancer identified only PTEN as a modulator of drug sensitivity. Oncogenic mutants of PIK3CA (activator of the same pathway and frequently mutated in breast cancer) also conferred resistance to trastuzumab in cell culture. In a cohort of 55 breast cancer patients, activation of the PI3K pathway, as judged by the presence of oncogenic PIK3CA mutations or low PTEN expression, was associated with poor prognosis after trastuzumab therapy, and the combined analysis of PTEN and PIK3CA identified twice as many patients at increased risk for progression compared to PTEN alone.Thus, assessment of PI3K pathway activation may provide a biomarker to identify patients unlikely to respond to trastuzumab-based therapy.」
(当審訳:要約
乳癌のトラスツズマブに対する耐性に関与する遺伝子を発見するための大規模なRNA干渉は、薬物感受性の調節因子としてPTENのみを同定した。PIK3CAの発癌する変異(同じ経路の活性化因子であり、乳癌で頻繁に変異する)も、細胞培養においてトラスツズマブに対する耐性を付与した。55人の乳癌患者の群では、発癌性PIK3CA変異又は低いPTEN発現の存在によって判断されるPI3K経路の活性化は、トラスツズマブによる療法後の予後不良と関連しており、PTENとPIK3CAの併用解析は、PTEN単独と比較して、進行リスクの高い患者の数において2倍特定した。したがって、PI3K経路の活性化の評価は、トラスツズマブベースの療法に好ましい反応を示す可能性が低い患者を特定するためのバイオマーカーを提供する可能性がある。)

(2b)
「Loss-of-function mutations in PTEN or decreased PTEN expression result in hyperactivation of the PI3K pathway. Significantly, activating mutations in the gene encoding the p110α catalytic subunit of PI3K(PIK3CA) have been identified in some 25% of primary breast cancers potentially mimicking the effects of PTEN loss (Saal et al., 2005).」(396頁右欄3?5行)
(当審訳:PTENの機能欠損変異又は低減されたPTEN発現は、PI3K経路の超活性化をもたらす。とりわけ、PTENの欠損の潜在的な影響として初期の乳癌の25%において、p110αの遺伝子コードであるPI3K(PIK3CA)の触媒タンパク質分子における活性化変異が同定されてきた(Saal等,2005)。

(b)開示内容
上記摘記(2a)及び(2b)から、低減されたPTEN発現(すなわちPTENの欠損)により、PI3K経路が活性化し、PIK3CAの変異をもたらし、乳癌を発癌するということが示されている。

c 周知文献について
上記1で述べたように、本件補正によって「癌」が「PTENの欠損により特徴づけられる癌」に限定され、上記引用文献2が、補正の却下の決定の際に、癌抑制遺伝子であるPTENの異常と癌の発症とは相関があることを示す文献の一つとして例示されたものであることに鑑み、当審において、「PTENの欠損により特徴づけられる癌」について周知事項を示す以下の文献を提示する。
河原康一、他「がん抑制遺伝子PTEN異常による各種疾患?PTEN欠損マウスが教えてくれたもの?」生化学、第80巻、第11号、pp.1017-1025、2008年(以下「周知文献」という。)
(a)上記周知文献には、以下の事項が記載されている。なお、文献を引用する上付き番号は略した。
(周a)
「PTEN はヒト悪性腫瘍において高頻度に遺伝子変異が認められ,PTEN ヘテロ欠損マウスは高率にがんを発症することから,PTEN はがん抑制遺伝子であることが明らかとなった.」(1017頁中欄2?4行)

(周b)
「PTEN(phosphatase and tensin homolog deleted on chromosome10)は種々のがんにおいて高頻度にDNA 変異が認められるがん抑制遺伝子であり,またDNA レベルのみならずタンパク質発現レベルの異常をも含めると全悪性腫瘍の約半数近くでPTEN の異常を認めることから,p53と並ぶがん抑制遺伝子の代表格に位置づけられるようになってきた.」(1017頁右欄2?8行)

(周c)
「またPTEN 全身性ヘテロ欠損マウスは,生後1年以内に半数が死亡し,残り半数のマウスでは,乳腺,甲状腺,子宮内膜,前立腺,リンパ組織など種々の組織で腫瘍形成がみられた.PTEN ヘテロ欠損マウスに発症する腫瘍は,PTEN 変異が認められるヒト腫瘍のスペクトラムと類似していることから,PTEN 変異がみられるヒト腫瘍をほぼマウスで再現することができた.」(1017頁左欄4?10行)

(周d)
「上述の我々の研究成果に加えて,PTEN を欠損したマウスは奇形腫,前立腺がん,膵がん,乳がん,甲状腺がん,胆管細胞がん,平滑筋肉腫をも発症することが報告されている(図2).これらのことからPTEN は様々な組織において強力ながん抑制作用を持っていることが明らかとなった.Cowden 病は遺伝的なPTEN のヘテロ変異によって発症し,がんが高頻度に合併する疾患である.我々は,PTEN が先天的にヘテロ変異した個体は,高率にがん化することを明らかにしたが,加えてこの疾患では腫瘍血管新生能の亢進,NKT 細胞を介した腫瘍免疫監視機構の障害により,一旦形成された腫瘍をさらに進展加速させる危険性があることも明らかにした(図3).
これまでにPTEN の欠損は細胞増殖亢進,アポトーシス抵抗性,幹細胞の未分化性維持,セントロメアの不安定性,DNA 二本鎖の切断(DNA double-strand breaks)修復異常を引き起こすことが報告されている.これらの異常は発がん物質に対する感受性を増大させ,また二次的なジェネティックあるいはエピジェネティックな変化を誘導し,その結果腫瘍が発症するものと考えられる.」(1020頁右欄16?34行)

(周e)

図2 PTEN欠損にみられる様々な腫瘍

(周f)「細胞質におけるPTEN タンパク質の役割はかなり詳細に検討されてきているが,最終分化した細胞や休止期の細胞においてPTEN は核に強く局在することが知られている.また,核に局在するPTEN はアポトーシス誘導ではなく,Akt 非依存的な分子機構で細胞増殖を抑制するとも報告されている.PTEN はp53,MSP58,CENP-C などの分子と,およびRad51ゲノムプロモーター領域と結合する.これらの分子はすべて核に存在し腫瘍形成に関与していることが知られており,実際に核におけるPTEN 発現低下は腫瘍形成能と相関する.」(1022頁左欄27?36行)

(b)周知事項
上記(周a)?(周f)から、PTENの欠損が高率で様々な癌を発症すること、様々な癌において高頻度でPTENの欠損が見られることは、本願優先日前に当業者において周知事項といえる。
また、上記b(b)で示した引用文献2の開示内容は上記周知事項に含まれることから、以下、引用文献2の開示内容を含めて上記事項を「周知事項」という。

(イ)対比
補正発明と引用発明とを対比する。
a 引用発明の「(S)-2-(4-クロロフェニル)-1-(4-((5R,7R)-7-ヒドロキシ-5-メチル-6,7-ジヒドロ-5H-シクロペンタ[d]ピリミジン-4-イル)ピペラジン-1-イル)-3-(イソプロピルアミノ)プロパン-1-オン、または薬学的に許容されるその塩を含む、癌」「の治療のための医薬組成物」は、補正発明の「(S)-2-(4-クロロフェニル)-1-(4-((5R,7R)-7-ヒドロキシ-5-メチル-6,7-ジヒドロ-5H-シクロペンタ[d]ピリミジン-4-イル)ピペラジン-1-イル)-3-(イソプロピルアミノ)プロパン-1-オン(GDC-0068)又はその薬学的に許容可能な塩を含む、」「癌を治療するための医薬」に相当する。

b そうすると、補正発明と引用発明とは、以下の点で一致し、以下の点で相違する。
(一致点)
「(S)-2-(4-クロロフェニル)-1-(4-((5R,7R)-7-ヒドロキシ-5-メチル-6,7-ジヒドロ-5H-シクロペンタ[d]ピリミジン-4-イル)ピペラジン-1-イル)-3-(イソプロピルアミノ)プロパン-1-オン(GDC-0068)又はその薬学的に許容可能な塩を含む、癌を治療するための医薬。」

(相違点)
癌が、補正発明では「PTENの欠損により特徴づけられる」癌であるのに対し、引用発明では、「PTENの欠損により特徴づけられる」癌かどうか不明である点。

(ウ)判断
a 相違点について
(a)「癌」としての相違
本願明細書には、「PTENの欠損により特徴づけられる癌」との直接的な記載はないものの、「GDC-0068の有効性は、例えば前立腺癌、乳癌および卵巣癌などPTEN欠損であるか又はPI3k変異を持つ腫瘍では予測されている。」(【0014】)、「本明細書中で治療されるべき癌は、AKT、PI3K、PTENおよびHER2変異、又はAKT、PI3K、PTEN又はHER2の異常なシグナル伝達を含む。一例において、癌は、高pAKT活性及びPTENが低い又は欠損状態を含む胃癌である。」(【0123】)、「別の例において、治療すべき癌は、HER2陽性または陰性の状態との組み合わせた、PTEN陽性、低い又は欠損状態と関連付けられる。」(【0125】)の記載からみて、「PTENの欠損により特徴づけられる癌」とは、PTENの欠損によって発症する癌、PTENの欠損の状態にある癌など、PTENの欠損と関連づけられる癌のことであると一応解される。
それに対し、引用発明の「癌」は、上記(ア)a(a)で摘記した(1b)に様々な癌が記載されていることから、ある特殊な癌を意味しているものではなく、本願優先日時に当業者において理解される通常の癌を意味しているものである。
一方、上記(ア)c(b)で述べたように、PTENの欠損が高率で様々な癌を発症すること、様々な癌において高頻度でPTENの欠損が見られることは、本願優先日時に周知事項であるから、引用発明の「癌」には、PTENの欠損によって発症した癌、あるいは、PTENの欠損が見られる癌が含まれていると解するのが相当である。
してみれば、補正発明で「PTENの欠損により特徴づけられる癌」と特定しているが、引用発明の「癌」と実質的な相違はないものといえる。

(b)「医薬用途」としての相違
補正発明は「・・・(GDC-0068)又はその薬学的に許容可能な塩を含む、PTENの欠損により特徴づけられる癌を治療するための医薬。」の医薬発明と認められるところ、医薬発明とは「ある物の未知の属性の発見に基づき、当該物の新たな医薬用途を提供しようとする「物の発明」である。」とされ、「ここでいう「医薬用途」とは、以下の(i)又は(ii)を意味する。(i)特定の疾病への適用 (ii) 投与時間・投与手順・投与量・投与部位等の用法又は用量が特定された、特定の疾病への適用」(「特許・実用新案 審査ハンドブック 特許庁」の附属書B「特許・実用新案審査基準」の特定技術分野への適用例」の第3章「医薬発明」参照)とされている。
そうすると、上記相違点に係る「PTENの欠損により特徴づけられる」癌を治療することは、上記医学用途に相当するものであるから、「PTENの欠損により特徴づけられる」癌を治療することと、癌を治療することとの間に、特定の疾病への適用としての用途の違いがあるかどうかについて検討する。
本願明細書には、「・・・(GDC-0068)又はその薬学的に許容可能な塩を含む」「医薬」(以下「(以下「GDC-0068医薬」という。)」)によって「PTENの欠損により特徴づけられる癌を治療する」ことについて、
「【0123】
逆相タンパク質アレイ
GDCC0068(当審注:GDC-0068の誤記)による治療を受けた患者からのコア針腫瘍生検は、OCT中に急速冷凍され8umの切片に薄片化された。組織はTPER、300mMのNaCl及びホスファターゼ阻害剤を含有するRPPA溶解緩衝液で溶解した。溶解物のリン酸化シグネチャを逆相タンパク質アレイを用いて分析した:サンプルはニトロセルローススライド上に印刷され、総タンパク質濃度を決定するためにSyproで染色した。各スライドを、4℃で一晩異なる抗体で染色した。その後、データは全タンパク質レベルに規格化し、空間的影響は、象限中央値正規化(Quadrant median normalization)を用いて除いた。pPRAS40の60%-70%の減少及びサイクリンD1の50%減少(ベースラインと比較して)が、毎日400ミリグラムで処置された全3人の患者で生じた。RPPAの方法と概要については、Reverse phase protein microarrays advance to use in clinical trials, Molecular Oncology. 2010 Dec;4(6):461-81, Mueller C et alを参照。特定の実施態様において、本明細書中で治療されるべき癌は、AKT、PI3K、PTENおよびHER2変異、又はAKT、PI3K、PTEN又はHER2の異常なシグナル伝達を含む。一例において、癌は、高pAKT活性及びPTENが低い又は欠損状態を含む胃癌である。
【0124】
特定の態様において、本発明は、PTENの変異又は発現の欠損、AKTの変異又は増幅、PI3Kの変異又は増幅、又はHer2/ErbB2の増幅と関連付けられている癌を有する患者を、患者へ本発明の組み合わせを投与することを含み治療するための方法を提供する。別の態様において、本発明は、患者の癌がPTENの変異又は発現の欠損、AKTの変異又は増幅、PI3Kの変異又は増幅、又はHer2/ErbB2の増幅と関連付けられているかを決定することを含む、本発明の組み合わせで治療することができる癌を有する患者を同定するための方法を提供し、ここで、PTENの変異又は発現の欠損、AKTの変異又は増幅、PI3Kの変異又は増幅、又はHer2/ErbB2の増幅と患者の癌との関連は、本発明の組合せで治療することができる癌を示す。更なる態様において、本発明は、本発明の組み合わせで識別された患者を治療することを更に含む方法を提供する。
【0125】
別の例において、治療すべき癌は、HER2陽性または陰性の状態との組み合わせた、PTEN陽性、低い又は欠損状態と関連付けられる。例としては、(i)PTEN陰性(HScoreが約10未満又は0)及びHer2陰性、(ii)PTENが低い(HScoreが約200未満)及びHer2陰性、(iii)PTEN陰性及びHer2陽性、又は(iv)PTEN陽性及びHer2陰性の何れかである胃癌を含む。この例では、癌は、式Iの化合物、例えば、GDC-0068又はその塩と、FOLFOXとの組み合わせで治療することができる。」
との記載があるものの、GDC-0068医薬によって「PTENの欠損により特徴づけられる癌」を治療した薬理試験結果が記載されておらず、「癌」を治療することと「PTENの欠損により特徴づけられる癌」を治療することとの間に、「疾病への適用」としての用途の違いを認めることはできない。
してみれば、上記相違点に係る「PTENの欠損により特徴づけられる」癌を治療することと、引用発明の癌を治療することとは、「医薬用途」との点で、実質的に相違があるとはいえない。

(c)上記(a)及び(b)で述べたとおり、上記相違点は実質的な相違点といえないところであるが、実質的な相違点としても、引用発明の「癌」「の治療のための医薬組成物」が、特殊な癌を対象としたものではなく、通常の癌を対象としたものであり、通常の癌は、上記周知事項に鑑みると、PTENの欠損によって発症した癌、あるいは、PTENの欠損が見られる癌含むものであるから、引用発明の「癌」「の治療のための医薬組成物」を、「PTENの欠損により特徴づけられる」癌も対象とすることは当業者が容易になし得たことといえる。

b 効果について
GDC-0068医薬が、「PTENの欠損により特徴づけられる癌を治療する」ことにおいて、当業者が予期しえない格別顕著な効果があるかどうかについて検討する。
本願明細書には、GDC-0068医薬によってPTENの欠損により特徴づけられる癌を治療することについて、上記a(b)で摘記した記載があるのみであり、GDC-0068医薬が、「PTENの欠損により特徴づけられる癌」に対して薬理作用があることを裏付ける薬理試験結果は記載されておらず、ましてや、GDC-0068医薬が、PTENの欠損により特徴づけられない癌と比較して、PTENの欠損により特徴づけられる癌の方が薬理作用があることを裏付ける薬理試験結果について記載されていないのであるから、GDC-0068医薬によって「PTENの欠損により特徴づけられる癌を治療する」ことにおいて、当業者が予期し得ない格別顕著な効果があるとはいえない。

c 請求人の主張について
(a)請求人は、審判請求書で、補正発明(本件補正後の請求項37に係る発明)について、以下のように主張している(なお、下線は当審において付与した。)。
「4.本願が特許されるべき理由(進歩性について)
補正後請求項37及び42に係る発明
上記補正の説明の項でご説明しましたとおり、本審判請求書と同日付で提出した手続補正書によって、令和1年9月11日付け手続補正書と同様の補正がなされました。
審査官殿は、補正の却下の決定において、「本願請求項37に係る発明と引用文献1に記載された発明を対比すると、本願請求項37に係る発明は、PTENの欠損により特徴づけられる癌を対象とするのに対し、引用文献1には、そのような記載がない点で、両者は相違する」と認定されています。
一方で、審査官殿は、「当該技術分野において、癌抑制遺伝子であるPTENの異常と癌の発症との関連性は、例えば、引用文献2にも開示されているように、癌との相関があることは一般的に知られている事項であり、そして、PTEN発現の欠損により特徴づけられるということそのものが開示されていなくとも、対象とする癌そのものが、PTEN欠損等の何らかの変異を有している蓋然性は高いものと解される」と述べられ、「よって、PTENの欠損により特徴づけられる癌を対象とすることを限定したとしても、本願請求項37に係る発明は進歩性を有しない。なお、補正後の独立請求項42についても上記のとおりである」と述べられています。
しかしながら、仮に引用文献2にそのような記載があったとしても、それにより、トラスツズマブによる治療に対し耐性のある患者の指標を示しているにすぎず、トラスツズマブによる治療に対し耐性のある患者(すなわち、PTEN、及び/又はPI3KCAの発現が低い)が、GDC-0068等のAKT阻害剤によって治療され得ることについて記載も示唆もないことは、令和1年9月11日付意見書にてご説明しましたとおりです。
更に、本願明細書等には、PTEN変異と患者のGDC-0068への応答性との相関が示されています(例えば、図10)。したがって、PTENの発現と患者のGDC-0068への応答性の関係は、本願発明者らによってはじめて見出された事実です。
以上のことから、本願補正後請求項37及び42、及びこれらに従属する補正後請求項38?41、43、44に係る発明は、引用文献1及び2に対し進歩性を有すると思料します。」

(b)当審の反論
(い)まず、請求人は、審査段階に行った補正の却下の決定の内容について反論しているが、本拒絶査定不服審判の請求は、特許法53条3項ただし書きに基づく補正の却下の決定の取消を求めるものではないことから、当審において、補正発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかについて判断したものである。
しかしながら、補正発明は、すでに却下された令和元年9月11日に提出された手続補正書の請求項37に係る発明と同一であることに鑑み、上記請求人の主張について検討する。

(ろ)引用文献2については、補正の却下の決定の際に「当該技術分野において、癌抑制遺伝子であるPTENの異常と癌の発症との関連性は、例えば、引用文献2にも開示されているように、癌との相関があることは一般的に知られている事項」であることを示すために例示された文献であり、引用文献2が請求人の主張するように「GDC-0068等のAKT阻害剤によって治療され得ることについて記載も示唆もない」ものだとしても、上記引用文献2の開示内容を含め、PTENの欠損が高率で様々な癌を発症すること、様々な癌において高頻度でPTENの欠損が見られることは、本願優先日前に当業者において周知事項といえることに変わりはない。
そうすると、上記請求人の引用文献2についての「GDC-0068等のAKT阻害剤によって治療され得ることについて記載も示唆もない」との主張は、上記a及びbにおける判断を左右するものではない。

(は)また、図10は、以下の図面であるが、
【図10】

上記図10の説明として、本願明細書には、【図面の簡単な説明】に
「【図10】図10は、前立腺及び卵巣細胞株において、PTEN欠損とGDC-0068に対する感受性との強い相関を実証する結果を示す。結果は、GDC-0068において正規化された単一化合物の用量応答のものである。」とあるのみである。
図10において、不鮮明であるが「DOR13」正規化データ、「OMCAR432」正規化データ、「EF027」正規化データ、「A2700」正規化データと読み取れるものは何であるのか、「濃度」が何の濃度を表しているのか不明であるものの、WTとは「wild type」のこと、すなわち変異されていないもののこと、(-)とは欠損状態であることを示していると理解されることから、「PTEN WT」とは、変異も欠損していないPTENのこと、「PTEN(-)」は、PTENの欠損状態を示しているといえる。そうすると、図10からは、前立腺及び卵巣細胞株において、癌抑制遺伝子であるPTENが変異も欠損もしていない状態(PTEN WT)では、何かの濃度が上がっても、生存率が100%に近い状態であるが、PTENが欠損した状態(PTEN(-))では、生存率が30?40%に下がることが見て取れる。
しかし、上記図10から読み取れることは上記のことにすぎず、仮に、濃度が「GDC-0068において正規化された単一化合物の用量」を表しているとしても、GDC-0068の濃度が高くなるにしたがって生存率が下がるということを示しており、請求人の主張する「PTEN変異と患者のGDC-0068への応答性との相関」を読み取ることはできない。
ましてや、補正発明が医薬発明であることに鑑み、図10が、GDC-0068医薬が「PTENの欠損により特徴づけられる癌」に対して特に薬理作用があることを裏付ける薬理試験結果であるとはいえない。

(に)反論のまとめ
よって、請求人の主張によって、上記a及びbにおける判断が変わることはない。

(エ)新規性進歩性のまとめ
したがって、補正発明は、上記(ウ)a(a)及び(b)で述べたとおり、引用発明と実質的に同一であることから、特許法第29条第1項第3号に該当し、あるいは、上記(ウ)a(c)で述べたとおり、引用発明及び周知事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第29条第2項の規定により、特許を受けることができない。

実施可能要件及びサポート要件について
補正発明は「・・・(GDC-0068)又はその薬学的に許容可能な塩を含む、PTENの欠損により特徴づけられる癌を治療するための医薬。」の医薬発明と認められるところ、上記ア(ウ)(b)(ろ)で述べたように、本願明細書には、GDC-0068医薬が「PTENの欠損により特徴づけられる癌」に対して薬理作用があることを裏付ける薬理試験結果が記載されていないことから、発明の詳細な説明は、当業者が補正発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものでなく、補正発明は、発明の詳細な説明に記載したものでもない(「特許・実用新案 審査ハンドブック 特許庁」の附属書B「特許・実用新案審査基準」の特定技術分野への適用例」の第3章「医薬発明」参照)。
よって、発明の詳細な説明は、特許法第36条第4項第1号に規定する要件を満たしておらず、補正発明は、特許法第36条第6項第1号に規定する要件を満たしていないともいえる。

3 本件補正についてのむすび
以上のとおり、補正発明は、特許法第29条第1項第3号に該当し、あるいは、特許法第29条第2項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。さらには、発明の詳細な説明が特許法第36条第4項第1号に規定する要件を満たしておらず、補正発明は、特許法第36条第6項第1号に規定する要件を満たしていないことから、特許出願の際独立して特許を受けることができないものでもある。
よって、本件補正は、特許法第17条の2第6項において準用する同法第126条第7項の規定に違反するので、同法第159条第1項の規定において読み替えて準用する同法第53条第1項の規定により却下すべきものである。
したがって、上記補正の却下の決定の結論のとおり決定する。

第3 本願発明について
1 本願発明
本件補正は、上記のとおり却下されたので、本願の請求項1?43に係る発明は、平成31年1月17日に提出された手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項1?43に記載された事項により特定されるものであるところ、その請求項37に係る発明(以下「本願発明」という。)は、上記第2の1(2)に記載のとおりのものである。

2 原査定の本願発明についての拒絶の理由の概要は、以下のとおりである。
(新規性)本願発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じ公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第29条第1項第3号に該当し、特許を受けることができない。
(進歩性)本願発明は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第29条第2項の規定により特許を受けることができない。
<引用文献等一覧>
1.特表2009-542723号公報

3 引用文献
原査定の拒絶の理由で引用された引用文献1の記載事項は、前記第2の2(2)ア(ア)aに記載したとおりである。

4 対比・判断
本願発明は、前記第2の2(1)で述べたように、補正発明の癌について「PTENの欠損により特徴づけられる」との限定事項を削除したものであるから、本願発明と引用発明とを対比すると、前記第2の2(2)ア(イ)bで述べた(相違点)がなくなり、(一致点)のみとなる。
よって、本願発明は、引用発明と同じ発明であるから、引用文献1に記載された発明である。

第4 むすび
以上のとおり、本願発明は、特許法第29条第1項第3号に該当し、特許を受けることができないから、その余の請求項に係る発明について言及するまでもなく、本願は拒絶されるべきものである。
よって、結論のとおり、審決する。
 
別掲
 
審理終結日 2021-05-31 
結審通知日 2021-06-01 
審決日 2021-06-16 
出願番号 特願2017-201976(P2017-201976)
審決分類 P 1 8・ 113- Z (C12Q)
P 1 8・ 575- Z (C12Q)
P 1 8・ 121- Z (C12Q)
P 1 8・ 537- Z (C12Q)
P 1 8・ 536- Z (C12Q)
最終処分 不成立  
前審関与審査官 草川 貴史  
特許庁審判長 福島 浩司
特許庁審判官 ▲高▼見 重雄
三崎 仁
発明の名称 癌治療に対する感受性を予測するためのバイオマーカー  
代理人 園田・小林特許業務法人  
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